一、电子证据的理论界定
（一）电子证据的涵义。电子证据作为一种由现代电子技术引发的新形式证据，目前还没有统一的概念。鉴于子证据形式的多样性，笔者认为对其应做广义理解：电子证据是指以电子形式存在的、借助信息技术或信息设备形成的用作证据使用的一切数据及其派生物。 电子证据是电子数据在诉讼过程中的法律界定，只有能够证明一定案件事实的电子数据，才能称为“电子证据”。
（二）电子证据的特点。1、技术依赖性。电子证据属于电子数据，必须依赖于一定的设备才能产生、存储、复制、转移、读取，有着较强的技术依赖性。2、易于变造性。电子证据是存储于一定的设备之上，作为一种电子数据，电子证据很容易被伪造和变造，而且任何对计算机有认识的人都可以对电子数据进行删改。3、外在形式多样性。电子证据的内在表现形式非常简单，但其外在表现形式却复杂多样。电子证据综合了文本、图像、动画、音频及视频等多种媒体信息，而且内容涵盖了所有的传统证据，另外还出现了一些新的形式。4、高科技性。电子证据是网络信息技术发展的的结果，这就决定了电子证据具有较强的高科技性。只有经过专业技术人员的技术处理才能较好地对电子证据进行取证和保全，否则极易丢失和被变造。
（三）电子证据的定位与归类。电子证据产生初期，学界关于电子证据的定位和归可谓类众说纷纭，我国学者先后提出了“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“混合证据说”和“独立证据说”等多种观点。 其中电子证据与书证与视听资料的相似度较高，为此，笔者仅对电子证据与书证和视听资料进行辨析。
1、电子证据与书证。书证是证据种类中最为普遍的一种证据形式之一，对于书证可表述为：书证是指以其内容来证明待证事实的有关情况的文字材料。凡是以文字来记载人的思想和行为以及采用各种符号、图案来表达人的思想，其内容对待证事实具有证明作用的物品都是书证。有学者认为书证是将所表达的思想内容以文字、符号、图画等形式记载在纸张或其他物品上来证明案件事实的，而电子数据也是以其所表达的思想或记载的内容来反映案件事实的，两者只是记载方式与介质的不同，只要对“书面”作广义理解就可以使其与书证的概念相一致了。笔者认为，这种说法太过笼统，虽然书证的定义比较简单，但通过比较我各种类型的证据，书证的内容是存在于一定的有形的介质之上。如果将以内容来证明事实的证据材料都是书证的话，会导致证据体系的混乱。电子证据有其特殊性，其采集、固定保全、审查认定等方面需要特殊的专业要求，而且电子证据与书证的记载方式、介质不同，根据电子证据这些特殊性，应将电子证据和书证区分开来。
2、电子证据与视听资料。我国对电子证据的立法定位之前，理论界多将电子证据划归为视听资料，实践中也有类似做法。例如最高人民检察院在其颁行的《关于印发检察机关贯彻刑诉法若干问题的意见的通知》中规定：“视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。由于电子证据和视听资料同是科技发展的产物，它们的存在方式和某些特点有着极大的相似性，给我们的感观，它们应该是一类的。但是，视听资料特指可视的、可听的录像带、录音带资料。从视听资料的定义来看，“电子计算机储存的有关事实的材料”及“电子计算机内存信息资料等”，是视听资料证据形式的组成部分，可这部分并不能囊括电子证据范畴的全部，电子证据较全面的量化表述至少还应包括“电子计算机生成的资料”或“电子计算机生成兼储存的资料”。电子证据不是像视听资料仅以所记载的声音或形象对案件事实单纯的进行再现，而是要通过重组以达到有序的排列从而达到证明的目的。因此将电子证据归类为视听资料是不科学的。
通过对电子证据的理论界定，来指导电子证据在司法实践中的正确适用，根据司法程序的进程，分析电子证据在各个阶段的适用问题。
二、电子证据的取证和保全
（一）电子证据的取证
电子证据取证是指对电子证据进行收集、固定、确认、识别、分析和归档，确定侦查方向和范围，为侦查破案提供线索和证据。 2012年新修订的刑事诉讼法，电子证据成为一种新的证据类型，然而在刑事领域的立法层面上，我国鲜有电子证据取证的相关制度。如今社会信息发达，利用网络进行犯罪活动的行为越来越多，电子证据出现的频率也越来越高，公安机关为了顺利收集电子证据并使所收集的电子证据具有可采性，公安部对涉及电子证据的取证作了规定，《公安机关办理刑事案件程序规定》第197条规定：计算机犯罪案件的现场勘查，应当立即停止使用，保护计算机及相关设备，并复制电子证据。第217条规定：对于扣押的物品、文件、邮件、电子邮件、电报，应当指派专人妥善保管，不得使用、调换、损毁或者自行处理。经查明确实与案件无关的，应当在3日内解除扣押，退还原主或者原邮件部门、网络服务单位。第215条规定：扣押犯罪嫌疑人的邮件、电子邮件、电报，应当经县级以上公安机关负责人批准，签发扣押通知书，通知邮电部门或者网络服务单位检交扣押。通过该规定，不难发现这些关于电子证据取证的规定并不是技术性的规定，仍然是依靠传统的侦查手段对高科技证据材料予以收集和固定。这样的取证方法显然“跟不上犯罪的步伐”，不能够有效的惩治犯罪。
对于电子证据的取证，我国学者已经进行了研究并取得了一定成果。如许榕生等提出，计算机取证的主要原则：第一，尽早收集证据，并保证其没有被破坏；第二，必须保证“证据连续性”；第三，整个检查、取证过程必须受到监督 。任庆华认为，电子证据取证的基本原则为合法性、及时性、关联性和监督性 。
结合理论和实践，笔者认为电子证据的取证原则有如下几点：1、合法取证原则。我国《刑事诉讼法》第五十四条规定采用非法方法取得证据应当排除，也不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。根据非法证据排除规则，侦查机关在对电子证据的取证过程中要严格依照法律程序进行，否则该电子证据不能作为定罪量刑的依据。2、及时性原则。及时性原则在电子证据的收集过程中显得尤为重要，这主要是由电子证据的易于变造性决定的。如果不及时的对电子证据进行收集，犯罪分子极有可能在很短的时间之内破坏甚至毁灭证据，而且电子证据被删除、复制、修改后除非通过特殊技术手段加以分析认定，否则不容易为侦查人员所察觉。因此，当获取有关计算机和网络犯罪的相关线索时，侦查人员应尽快赶到相关地点，及时采取保护措施，并立即着手收集和保全证据，避免增加取证的难度。3、全面性原则。电子证据的产生离不开计算机和其他电子设备，而且电子证据存储在各种形式的介质中，有的电子数据需要特定的软件环境才可以被反映出来，如果软件环境发生变化，则存储在介质上的信息可能显现不出来或者显示的是乱码，这就要求侦查人员在收集时既要收集存在于计算机软硬件上的电子证据，也要收集与其相关的外围设备中及其中的数据。4、原件原则。电子证据如果要成为定罪量刑的依据，就必须是作为有效的诉讼证据反映案件的事实，刑诉法解释第五十三条规定收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。电子证据原件理论是指最初生成的电子数据及其首先固定所在的各种存储介质。 对于电子证据的取证首先应对原件进行无损坏的收集，从而保证电子证据的真实性。如果原件难以取得或者取得原件的成本比较大时，可以采用复制的方式取得电子证据。
电子证据的取证活动应在取证原则的指导下，由专业的人员利用专业设备和专门技术按照规范的取证流程进行。在刑事诉讼中，电子取证的适格主体为司法侦查人员，有条件的地区还可以建立专门从事网络侦查的网络警察队伍，条件欠缺的通过与司法鉴定机关或网络专家相互配合，保证电子取证的顺利完成。对于电子取证的流程应严格规范，根据电子网络的特点，侦查机关在进行电子取证过程中，很可能会侵犯公民的隐私权等权利。
如何规范电子证据的取证，笔者认为应从以下几个方面着手 ：首先，要进行现场保护。(1)切断网络连接，封锁整个计算机区域，冻结目标计算机及外围设备。(2)所有在场人员停止任何操作，实现人机分离。(3)防止正在运行的系统破坏证据，如格式化硬盘、杀毒等。(4)保证供电，防止突然断电导致运行的计算机系统丢失数据。(5)到电信部门查明、监控并记录现场和相关场所的各种电信终端设施(如传真机、调制解调器等)的运行状况和资料。(6)检查现场及周围有无强磁场，防止磁盘上证据的破坏。(7)防止司法人员无意中破坏证据。其次，要对证据进行取证。(1)注意提取易丢失证据，不仅包括系统时间、显示器显示的信息、系统运行状态，而且要收集密码、支持系统运行的各种软件等。(2)对处于关机状态的设备，应切断硬盘的电源，拔下数据线，采用专用的系统启动盘重新启动系统，或者将被检硬盘拆下，通过“只读”接口设备，连接到其他设备数据预检。 (3)对存储介质进行镜像或逻辑拷贝前，应对目标存储介质进行数据擦除。(4)应当注意提取电子设备上的手印、微量物证等传统的证据。再次，要对提取的证物加以固定：(1)提取电子证据后才可关闭电源；(2)对电子设备、电缆、网线等进行拍照并绘制拓扑结构图，并编号、记录；(3)证物应避免遭受电磁、水等自然因素的破坏，使用防静电、防火、防潮的介质封装，标明获取的时间、人员姓名以及设备的型号；(4)运输过程中，避免对电子设备造成撞击或过度振动而损毁。对取证的全过程要有完整而且详细的记录
（二）电子证据的保全
电子证据的固定和保全的技术方法。（1）介质封存法。这是一种传统的方法，电子数据的是依赖于硬盘、移动U盘等介质而存在的，而且这些介质一般是电子证据的原始数据，因此对于电子数据存在的介质进行封存是一种有效的固定和保全电子证据的方法。取得电子证据存储介质以后，应对其进行写保护处理，使用专用设备及时对其拷贝，随后将存储介质封存。（2）硬盘复制机固定法。 高速硬盘复制机是一种基于位对位复制原理的硬盘复制设备．通过它可以进行原始介质完整的副本制作，并且所做出来的副本与原始介质设置可以用MD5算法进行一致性验证。证据固定需要有专用的设备和软件，采用高速硬盘复制机进行证据固定．是最快速、最方便、最高效的方法了。这种方法已经得到了全世界大多数国家的司法调查部门的认可。而且硬盘复制机本身具备了介质写保护功能，可以保证电子数据在复制过程中的真实性和完整性。（3）只读锁固定法。只读锁又叫写保护设备。它是电子数据司法鉴定工作中必不可少的设备之一。它可以防止系统或者调查人员本身对原始介质内的数据造成破坏。目前已经有各种只读锁设备支持各种硬盘接口，基本可以满足市面上所有硬盘接口的写保护操作。原始介质接入计算机后，就可以采用软件的方法将原始介质固定下来。（4）EnCase软件固定法。EnCase软件是目前使用最广泛的计算机取证工具，是全世界司法部门的调查利器和交流平台。EnCase的功能就包括证据固定。通过EnCase的获取功能，可以非常容易的将硬盘介质的内容，生成符合国际惯例的E01文件。并且生成的文件可以通过MD5算法的一致性验证。
三、电子证据的司法审查
侦查机关通过侦查活动取得了与案件有关的电子数据，若要使这些电子数据具有证据资格，必须进行司法审查并确认，经法庭审理确定后方可作为定罪量刑的依据。证据的审查是一个繁杂的过程。首先要对电子证据的真实性、完整性等进行司法鉴定，然后对鉴定后的证据进行形式和实质的审查，确定犯罪事实并科以相应刑罚。
（一）电子证据的司法鉴定
电子证据不同于传统证据，由于电子证据的极易变造特点，使得侦查机关取得的电子证据的虚假程度增强。电子证据同传统证据相比。本质的不同在于真实性方面：我们既无法用肉眼看出电子证据是否属实，通常也不能从电子证据本身人手判断其是否属实。 电子证据是科技信息发展的结果，只有运用高科技手段才能辨别其真伪，这就需要对收集的电子证据进行司法鉴定。对电子证据的鉴定与其他传统证据一样，都是确定该证据的证明力。司法鉴定在司法审查过程中举足轻重，这是法官对案件进行评析以及定罪量刑的依据。对电子证据的司法鉴定需从电子证据的真实性、合法性、完整性三个方面入手。
电子证据的真实性。由于电子证据所记载的内容必须借助一定的设备或软件才能转化为人们认知的信息，在正常活动中的电子证据的生成、阅读、存储、删改或传输，与非法活动或故意破坏中的电子证据的生成、蒯读、存储、删改或传输形成的电磁痕迹基本相同，非经专门技术或软件不能区分。故通过司法鉴定分析和确认电子证据的真实性对诉讼活动至关重要 。鉴定的内容为电子证据在生成、收集、存储、传递与接收等过程中有无被删改过，还可以通过数据恢复技术还原已被修改的数据。
电子证据的合法性。对电子证据合法性的鉴定主要为：电子证据的收集主体是否合法和收集过程是否合法。收集主体是否合法不仅要考虑是否以合法的身份收集，还要考虑证据收集人员的计算机操作水平。收集过程是否合法，则主要审查侦查机关在收集证据的过程中是否遵守有关法律的规定，在取证过程中存在违法行为，收集的证据虚假程度比合法收集的证据要大得多。因此，在审查电子证据时，要了解证据是采用什么方法、在什么情况下取得的，是否违背了法定的程序和要求，是否符合法律规定的形式要件。
电子证据的完整性。传统证据的完整性通过感观或简单的技术操作就可以查明，不需要专门的机构进行鉴定。而对于电子证据的修改则是修改其电磁痕迹，单纯的感观或是显微镜等仪器是无法发现的，这就要有专业机构对电子证据进行鉴定，有技术条件的可以还原电子证据实现电子证据的完整性 。鉴定方法有两种 :一是直接以科技方法或专门软件分析、鉴别电子证据本身的完整性；二是通过分析和鉴别电子证据所依赖的计算机设备或软件的完整性推断电子证据作为证据的完整性。即当某计算机系统或其他类似设备在所有关键时刻均处于正常运行状态，或者，即使不处于正常运作状态，但其不正常运作的实施并不影响电子记录的完整性，并且没有其他理由对该电子记录系统的完整性产生怀疑的情况，可以推定电子记录或存储该电子记录的电子系统具有完整性，这只要求电子证据材料作为证据使用部分的完整性。
(二)电子证据的审查
电子证据的审查是审查电子证据的可采性和证明力两个方面。电子证据的可采又称证据能力或证据资格，是指电子证据在法律上是否具备证据资格的问题。它是一种形式上的资格，必须符合关联性、客观真实性和合法性这几项标准才能作为定案的依据。电子证据的真实性和合法性在电子证据的司法鉴定部分已经作详细陈述，此处不再赘述，这里重点谈谈电子证据的关联性。所谓证据关联性，是指证据必须与待证事实之间具有一定内在逻辑联系，通过证据可以反映案件的全部事实或者部分事实。能够作为证据的使用的电子证据材料必须与待证事实有一定的内在联系性，能够从正面或者侧面反映待证事实。这里的联系是全方位的，而且可以是不同层次的联系。
对电子证据证明力的审查包括形式上和实质上的审查。在形式上的审查即审查电子证据由生成至以证据定案过程中各个环节的审核和认定。具体从以下角度进行分析：
1、在时间的衔接方面审查电子证据的证明力。查明电子证据的生成、传输的时间和电子数据的保全时间，最重要的是查明两个时间之间的衔接，电子证据生成的时间与保全的时问相隔越长，电子证据受不确定性因素影响风险就越大，相应电子证据的证明力就越小。2、从场所角度审查电子证据的证明力 。包括三个方面的要义：一是电子数据的创建、修改、传递场所。二是收集、保全电子数据的场所，包括现场和实验室收集、保全两部分。审查时，场所的防水、防火、防电磁辐射功能是否具备，同一场所中不同区域是否进行隔离(包括标识)等都是审查时需考虑的问题。三是对电子证据在确证如入侵、破坏计算机信息系统等行为的准确程度的审查，即电子证据对“第一现场”确证程度的审查。3、对电子证据的直接参与人员的审查。这里的人员包括电子证据的制作人、修改人、传递人、侦查人员以及鉴定人员。对制作人、修改人、传递人的审查有助于从侧面审查电子证据的证明力；侦查人员、鉴定人员资历、能力在很大程度上影响电子证据的真实性，对其审查是一个重要方面。 4、侦查机关取证过程中运用的技术审查。电子取证常用到的技术有数据复制技术、数据写保护技术、数据识别技术、数据搜索技术、数据保全技术等技术。 与取证技术相对应的取证工具有数据复制工具、数据镜像制作工具、数据写保护工具等。在不同的阶段根据需要采用有效的技术和工具是电子证据真实程度的保证。通常情况下数据复制技术、数据写保护技术和数据保全技术是贯穿于电子取证的全过程，数据复制技术和数据写保护技术主要用于电子取证的前处理，负责原始数据的备份和写保护。
对电子证据的实质性审查是对内容的完整程度进行审查。其中包括1．电子证据本身记载内容的完整性审查。如果电子证据从生成后未进行过修改，则该证据的真实性毋庸置疑；对于经过改动的电子证据，要审查电子证据在存储、传递过程中数据内容的一致性程度以及经过侦查机关、鉴定机构的电子证据与原始取得的证据的一致性程度，对其真实性、完整性予以审查。2、电子证据所依附系统的完整程度。审查电子证据所依附系统的完整性应考虑：一是所有关键时刻系统运行是否正常；非关键时刻系统的运行不应影响电子证据的完整性；二是电子证据的记录、存储非基于诉讼实施，且未受诉讼当事人的影响；三是为防止系统遭受篡改、人侵、破坏等行为所采取的安全保障措施。 由此可见，对于电子证据所依附的系统的完整性审查包括系统的运行对电子证据的影响程度、证据的生成-获取未受到诉讼当事人的控制、安全保障措施效果等方面。
四、我国电子证据规则的现状及完善
（一）我国电子证据规则的现状
虽然电子证据在刑事诉讼领域立法上已经得到确认，实践却难以相应立法的号召，主要有以下几个方面原因造成：⑴刑事诉讼法刚刚确定电子证据的诉讼地位，我国现阶段关于刑事电子证据的配套立法还未出台，即使在民事诉讼中，电子证据适用的立法也不够完善。立法的滞后使得电子证据规则不能有效地进行实践操作；⑵由于公安机关人手紧张、事务繁杂，奔波于侦查一线的侦查人员捉襟见肘，以现有的力量建立一支专门从事网络犯罪的侦查、电子证据的取证的网络警察可谓困难重重；⑶缺乏高科技的侦查取证工具和技术，成为电子证据取证和适用的又一阻碍。利用网络进行的犯罪行为涌现出来，电子证据在该类案件中显得至关重要，以侦查机关传统的侦查技术和工具不足以应对；⑷国内的司法鉴定机构对电子证据的系统鉴定涉猎较少，大多数鉴定机构缺乏专门的数据处理技术和设备，导致电子证据在鉴定机构很难得到有效的认定，缺少司法鉴定机构的鉴定，电子证据的真伪性难以辨别，其证明力大小难以确定，增加了审判机关对证据的认定方面的难度。
（二）我国电子证据规则的完善
针对电子证据在我国适用的现状，笔者建议从以下几个方面予以完善：第一、完善立法，建立与电子证据相配套的制度。电子证据的相关规定散见于部门规章，内容不够完善，体系不够完整。在信息高速发展的时代，电子证据在证据制度中占据重大分量，司法制度的构建应遵循社会发展的客观规律，否则将会是一条死路。完善电子证据立法，首先要明确电子证据的诉讼地位，确定电子证据适用的指导性原则，给司法实践者以正确的指导方向；其次要从电子证据的取证、保全、鉴定和认定等方面作系统的规定，比如取证程序等，重中之重是保证程序的合法；再次还要对电子证据的司法适用予以监督，建立相应的监督体制。第二、加强人力资源、技术设备投入。在人员投入方面，公安机关、检察院、监狱系统、国安部门在招侦查人员时，适当倾向于计算机水平高、经过系统侦查训练的法律专业的综合性人才，然而现实中这样的综合性人才少之又少，侦查机关对于现有的队伍，可以有针对性的培养出符合高网络侦查要求的人才，定期和不定期的培训以及侦查机关之间相互交流学习都是提高侦查能力的有效方法。对于技术和设备的投入，需要引进先进的技术设备，电子证据的搜集是一场技术大战，缺乏先进的技术设备，就很难胜出。社会在发展，科学技术也在发展，因此，侦查技术应及时更新，侦查设备应及时升级。第三、完善司法鉴定机构工作。电子证据的司法鉴定工作的重要性不亚于取证，这是最终认定证据真实程度的阶段，通过司法鉴定可以发现电子数据在传输过程中的删改以及还原有改动的电子数据，这在一定程度上还起着取证的作用。为更好地打击犯罪，司法鉴定机构应配备专业的人员、专门的程序负责电子证据的鉴定。虽然公安部物证鉴定中心从1999年开始电子证据的鉴定工作，某些省市的司法鉴定机构也已着手于电子证据的司法鉴定工作，但还有很多省市的司法鉴定机构没有配备相应的人员进行专门的电子证据的司法鉴定，这也需要专业的人员和技术设备予以支持。
注释：
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张朝霞，张越今，陈明：《电子证据在新修刑事诉讼法中的法律定位》，载《法学杂志》，2005年第26期。
李奎：《论电子证据的法律地位》，裁《法学杂志》，2009年第6期第 178页。
石先钰，郭丹丹：《电子证据的定性与归类》，载《吉首大学学报》，2010年第31期第53页。
丁红军：《电子证据取证原则在司法实践中的应用》，载《山西高等学校社会科学学报》，2011年第23期第65页。
许榕生，吴海燕，刘宝旭：《计算机取证概述》 、《计算机工程与应用》，载《法律科学》，2001年第21期第144页。
任庆华：《电子证据取证规范化初探》，载《中国人民公安大学学报(自然科学版)》，2010年第4期第54页。
刘品新：《论电子证据的原件理论》，载《法律科学》,2009年第5期第119页。
丁红军：《电子证据取证的滞后及其规范》 ，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》,2010年第9期第108页。
余文亮，李正祥，王跃聪：《电子证据固定应急解决办法》 ，载《中国司法鉴定》,2009年第1期第57页。
刘品新：《中国电子证据立法研究》 ，中国人民大学出版社2005年版第6页。
杨郁娟：《电子证据的司法鉴定》，载《中国司法鉴定》，2011年第3期第83页。
杨郁娟：《电子证据的司法鉴定》，载《中国司法鉴定》，2011年第3期第83页。
王俊 ：《电子证据证明力认证的展开》，载《建警察学院学报》，2011年第25期第90页。
王俊 ：《电子证据证明力认证的展开》，载《建警察学院学报》，2011年第25期第90页。
王俊 ：《电子证据证明力认证的展开》，载《建警察学院学报》，2011年第25期第90页。
（文章来源：固镇法院网）