关键词：刑事和解，法律实践，问题，制度构建
一、刑事和解制度概述
刑事和解作为一项刑事司法改革新运动，发端于二十世纪六七十年代的北美。1974年，在加拿大安大略省的基切纳市（kitchener）建立了第一个被害人与加害人的和解计划（VORP,即victim-offender reconciliation program）。欧洲类似计划是从80年代中期开始发展起来的，在欧洲出现了500多个类似计划，类似计划在全世界范围内的数目超过1000个。
中国的刑事和解制度从数年前引进试点。前人对我国是否要引进刑事和解制度进行了充分的论证，刑事和解在中国得到肯定 ，但是，到目前为止，没有一个法律对刑事和解予以规范。各地对刑事和解的执行全依自己的内部规定，这样不但不利于该制度在中国的建立发展，更不利于保护当事人的合法权益。本文在分析刑事和解的一般问题的基础上，重点探讨中国刑事和解制度的作用，健全中国的刑事法律制度。
（一）刑事和解的起源背景
刑事和解产生于两个社会背景因素及其相互作用的影响，即以被害人为导向的刑事保护政策思潮的勃兴和以罪犯为中心的监禁、矫正政策的失败。
1、被害人学的产生及被害人保护运动的兴起
在二战之前，对犯罪行为和犯罪人格的研究一直是犯罪学研究的主要内容，以刑事被害人作为研究对象则是二战以后的事情。德国犯罪学家汉斯•冯•亨蒂希于1941年发表的《论作案者与受害者之间的相互影响》一文率先提出被害人在犯罪学研究中的地位。20世纪60年代之后，被害人的刑事保护逐渐成为被害人学的主要内容。为了实现对被害人的保护，从1963年起，美国、英国、加拿大、新西兰、澳大利亚等国开始对受到暴力犯罪行为侵害的被害人提供国家补偿。在第七届关于犯罪预防和犯罪人待遇的联合国大会上，被害人保护与补偿也成为议题之一。
2、传统刑罚的失败，司法资源的严重浪费
在被害人保护思想逐渐发展的过程中，监禁、矫正的政策却陷入了濒临失败的困境。1972年至1977年，美国监狱的收容能力增长了约23000张床位，但同期的监狱人口则增加了81000人。欧美其他发达国家的情形与美国大同小异。对于在押罪犯，司法部门实行了各种各样的矫正措施，但都没有在促使罪犯复归社会的价值目标上取得成功。有关统计显示，罪犯监禁释放后的再犯比例一般在60%以上。传统刑罚的失败和对被害人保护的兴起结合，刑事和解便应运而生了。
(二)刑事和解的理论基础
1、恢复正义理论
恢复正义理论认为，首先犯罪不仅是对法律规范的违反、对政策权威的侵犯，更是对被害人、社会甚至是犯罪人自己的伤害；其次是刑事司法程序应当有助于对这些伤害的弥补和恢复；第三是反对政府第犯罪行为的社会回应方面的权力独占，认为政府对犯罪行为人简单的处罚并不比授权被害人直接介入刑事司法程序以寻找冲突的解决更为重要。
2、平衡理论
平衡理论是建立在被害人对何为公平、何为正义合理期待的基础之上。当原有的平等和公正规则被打破时，被害人倾向于选择一种最为简单的方式来恢复他们所期望的平衡。平衡理论认为，如果一种平衡恢复方式成本越低，被害人选择该方式的可能性就越大，所以在农村存在大量刑事案件私了的情况。
3、叙说理论
叙说理论被视为被害人叙说伤害的过程，在这种理论下，加害人的角色主要是聆听被害人的叙说与控诉，以及与被害人一起分析犯罪故事的情节、人物、和主题来实现对故事的共同重构。该理论的意义不在于故事内容的本身，而在于叙说的过程和被害人与加害人之间的共鸣。
二、刑事和解制度的实践考察
刑事和解制度自产生以来，在西方国家得到了普遍的实施。同时，中国虽然没有法律制度层面的刑事和解，但是在司法实践中刑事和解的案例也普遍存在。
（一）国外刑事和解的实施概况
刑事和解根源于西方的刑事思潮和制度传统，并最先在西方国家立法和司法程序中展现。从现状来看，西方国家的刑事和解制度基本上作为一种非诉讼程序而存在，并没有纳入到正式的诉讼程序之中。但是，刑事和解的结果在各国刑事立法中却被普遍认可，而且作为刑事裁量的重要依据。无论是美国、加拿大等北美国家，还是英国、德国等欧洲国家，刑事和解的制度安排并非完全统一，而是根据风俗习惯、价值观念及司法制度的不同有所差异。具体而言，目前在西方国家，较为通行的刑事和解实践模式有四种：
第一种是社区调停模式（Community model）。在犯罪发生之后，加害者被司法机关逮捕之前，由特定的社区调停组织而非司法机关主持加害者与被害者双方之间的调解。第二种是转处模式（Division model）。在司法机关已经启动刑事司法程序之后，程序终结之前将案件交由社会上的专门的纠纷解决中心处理，而不通过刑事司法程序来最后解决加害者与被害者之间纠纷。第三种是替代模式（Alternative model）。该模式在尊重被害人意志的基础上，通过改变对加害者的刑法处遇而使纠纷得到解决，实现犯罪者与被害者之间的和解，其典型是勒令犯罪者对被害者进行刑事赔偿、赔礼道歉或为社区提供服务。第四是司法模式（Justice model）。在该模式下，刑事和解只是一种附属性的教育惩戒措施。
（二）国内刑事和解的试行现状
1、立法规范的现状
我国现行刑事法律体系中没有系统的关于刑事和解的规定，但立法中并不乏对某些方面案件所规定的特殊处置， 如我国《刑事诉讼法》第170条、172条，以及《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第197条、201条等对自诉案件中告诉才处理的案件以及被告人有证据证明的轻微刑事案件，可以使用调解或允许当事人自行和解。而各基层司法机关在实践中探索出了相关的处理规范，例如北京市朝阳区人民检察院2002年初制定了《轻伤害案件处理程序实施规则》(试行)；2004年厦门市集美区公安、检察院和法院三家研究出台了《关于办理故意伤害（轻伤）案件的会议纪要（试行）》；浙江省高级法院、省检察院和省公安厅联合发文制定了《关于办理轻伤害案件等案件中有关法律适用问题的若干意见》等等。至于专门针对刑事和解而出台相应的规定，湖南省走在了全国的前列，湖南省人民检察院于2006年11月21日出台了《湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定（试行）》。全国各地的类似规范很多，这些规范为公检法系统的实际操作提供了依据。
2、司法实践的现状
在我国，刑事和解最早在黑龙江省牡丹江铁路运输检察院试行。2000年被告人孟广虎在工作中与被害人王玉杰发争执，后双方殴打导致被害人脾脏破裂、小腿骨折。公诉机关考虑到案件取证的困难和加害人一向表现优异，建议法院试行刑事和解，最后法院判决被告人孟广虎缓刑。案件的处理使公诉人、被害人、被告人等各方面都表示非常满意。 之后各地都开始试行刑事和解。北京市朝阳区检察院自2002年起对轻微伤害案件、家庭暴力案件，开始推行刑事和解措施。该区人民法院2006年刑一庭共审结刑事和解案件327件，解决赔偿金额600多万元。2004年以来，昆明市检察机关对轻微刑事案件“和解”结案81件。上海市检察机关在全市未成年人刑事案件中，也开始逐步推广刑事和解，并建立了刑事和解限制公开制度。湖南省对数起轻微伤害案件通过刑事和解进行处理，收到了良好的社会效益，起到了“被告人自愿，被害人满意”的双重效果。 此外，在广东、河南、重庆等地也存在类似的做法，依据颁布相应的规定，不同程度地将刑事和解纳入到犯罪处置上来。从另一角度而言，刑事和解在实践中适用于每一诉讼阶段，在犯罪的侦查阶段，刑事和解可使侦查机关撤销案件或不移送起诉；在审查起诉阶段，刑事和解可使检察机关作出不起诉决定；在审判阶段，刑事和解可以作为使用缓刑或从轻量刑的条件；在执行阶段，刑事和解可以作为对罪犯给予减刑或假释的依据。
上述立法，司法实践表明，我国刑事司法已经开始寻求一种新的犯罪处置方案来探索有效的治理犯罪，这种方式就是刑事和解制度。然而，刑事和解在实践中的试行并不顺利，遇到许多问题。
三、刑事和解制度实施的困境
刑事和解制度的实践困境主要表现在以下几个方面：
（一）制度层面的问题
刑事和解制度在中国并没有得到法律制度的确认，因此制度层面的问题就成了刑事和解在实践中遇到的首要障碍。制度层面的问题首先表现在刑事和解制度与我国相关法律、法规相冲突。罪行法定和罪责刑相适应是我国刑法的重要原则，而刑事和解则强调避开刑罚，提倡双方采取协商的方式解决问题，这显然与我国现行法律法规相冲突。其次，表现为缺乏相配套的实施机制，比如有效的司法审查监督制度等。这些制度的缺失要么使刑事和解“孤立无援”，无法充分发挥它的作用，要么使刑事和解走向错误的方向，滋生腐败。但是在实践中已经出现了一些尝试性的做法，如昆明市盘龙区出现的针对未成年犯罪嫌疑人的“社区公益服务令”， 这种类似于社区矫正制度的命令可以很好的弥补刑事和解的不足，勒令加害人对社会利益造成的损害予以恢复，强化加害人的责任。而对刑事和解的程序设计做出衡平的权利和义务的分配。总之，因为制度的冲突或缺少，致使在实践中，和解的适用条件、和解的权限划分、和解的具体程序、和解协议的效力等等问题相应存在。
（二）实践过程的困境
1、和解自愿难以保证
自愿是刑事和解执行的基础和灵魂，然而在和解过程中也可能存在不自愿，如公权力机关滥用权力逼迫和解。北京市海淀区检察院的工作报告指出，有些加害人或近亲属处于加害人就业、升学等考虑，看似自愿其实并非自愿的接受了显然过高的赔偿金额。一些被害人出于功利性考虑的潜在压力，来自社区舆论等方面的压力等等都会导致不自愿的情形。一些刑事和解制度的批评者指出，在许多案件中，犯罪人其实是别无选择地参加到刑事和解程序中接受和解协议，因为犯罪人担心由于自己不愿选择刑事和解而在后来的正规刑事司法程序中被从重处罚，所以他们不得不“自愿”选择进入刑事和解程序。
2、有失公正合理
在和解实践中，可能有失公正合理。一方面，如果责任承担能力不强的人伤害了他人，即便他有和解的诚意，但是可能因为无力承担金钱给付等义务，而得不到被害人的谅解，导致失去和解的机会。与此相对应，经济是那个占据优势的加害人则有可能在犯罪后毫无悔意却“以钱买刑”，在一定程度上逃避刑事责任，例如2007年年初，广东东莞中院在一起抢劫致人死亡的案件中适用刑事和解制度，加害人在赔付了受害人5万块钱后，最终获得了死缓的从轻判决。该案成为舆论关注的焦点，东莞中院也因此招来“花钱买命”的舆论质疑。另一方面在赔偿协议的达成过程中存在着被害人漫天索要赔偿费的问题。在和解的金钱给付中，由于缺乏统一的赔偿数额标准，实践中出现了相似伤害情节，赔偿结果相差悬殊的情况。北京市海淀区检察院办理过所起加害人致被害人耳膜穿孔造成轻伤的案件，双方协商的赔偿数额从人民币3000元到60000元不等，上下限之间竟有20倍的差距。另外，因为案件的不同，被害方与加害方双方的条件及责任不同，即便加害方全部同意了被害方提出的要求，也不能肯定地认为被害方的条件就是合理的。
3、浪费司法资源
节约司法资源、提高司法效率是刑事和解的重要价值。然而，实践中刑事和解的成功与否具有不确定性，如果在一番周折努力之后，当事人双方没有达成和解协议而将案件重新付诸普通程序，那么，这绝对是一种司法资源的浪费，而不是节约司法资源。根据对北京市试行刑事和解的七个区检察院的统计，进入到审查起诉阶段后，轻伤害案件适用刑事和解结案的比例不到20%， 可见刑事和解制度在实践中并不是都能做到节约司法资源的。
4、和解方式单一
实践中，刑事和解的方式大多数是加害人向被害人支付经济赔偿。各地的试行探索很少见到其他的和解方式。这种和解方式单一的现象的大量存在造成了社会群众对刑事和解产生很多误解，比如认为刑事和解就是“拿钱买刑”、“赔偿减刑”等等。
5、适用范围扩大，滋生司法腐败
因为缺乏正式的规范，各地刑事和解制度在适用范围上不统一，再加上舆论和学界对刑事和解益处的过分宣扬，该制度在实践适用中有范围扩大的趋势，比如浙江金华方强威故意杀人案。2006年5月28日方强威因其女友与他人发生口角而殴打捅刺他人，造成被害人章兵因左颞部遭刺创致颅脑损伤，经送医院抢救无效死亡。本案中方强威故意杀人犯罪情节严重，社会危害性极大，又系累犯，本应对其适用死刑立即执行，但是经过刑事和解程序终审判决为死刑缓期执行。 伴随重大案件适用刑事和解制度，司法腐败就自然的产生了。原来经济上有优势的人就可以通过金钱使司法机关作出有利于和解的判断，如将案件认定为轻微刑事案件，或者对被告人判处较轻的刑罚等，使刑事和解可能成为法律外力量染指司法的途径以及案件当事人与司法官员进行不当利益交换的便捷利器，而当刑事和解制度的适用扩大到重大案件的时候，因为案件的处理会对当事人产生重大影响，甚至是生命的延续，所以当事人容易受此诱惑行贿司法人员以努力促使刑事和解。
虽然刑事和解制度存在上述的问题，但是经过利弊衡量，我们还是应当肯定该制度。对于该制度存在的缺陷问题我们可以而且应该在具体的制度构建中予以解决，这些缺陷和不足不能成为我们质疑甚至是否定刑事和解的理由。
四、中国刑事和解制度的构建
我国现行法律和司法解释对于刑事自诉案件允许当事人自行和解，但刑事和解在公诉案件范围内没有任何法律依据。因此，以下将对公诉案件的刑事和解制度进行探讨。
（一）实体制度的确立
刑事和解是一个涵义丰富的范畴，它既具有制度性规范的特征，又带有刑事法理念的内涵，还可以从政策性角度去理解。在我国构建刑事和解制度，首先要做的就是在法律制度上确立该制度。
1、确立刑事和解的法律地位
构建我国的刑事和解制度，确立刑事和解制度的直接体现和首要任务就是将该制度写进我国的刑事法律之中。但是如上所述，我国现行刑事法律的很多内容是与刑事和解制度相抵触的，所以要修改现行刑事法律。为了避免大规模的变动现行法律体系，一个可行的方法就是由最高国家权力机关——全国人大通过立法给予刑事和解制度特殊法的地位。在目前阶段，应将刑事和解制度定性为刑事案件的特殊程序，作为一个前置程序而存在。既然是特殊法，就能不严格遵守普通刑事法律的规定，这样就既能建立刑事和解制度，又能避免与现行法制的冲突。
刑事和解制度一旦确立，我们就要进一步规范该制度适用于什么人、什么案件、什么阶段、什么条件等。
2、适用案件范围
根据我国的实际情况，适用的案件除了自诉案件外，应以轻微刑事案件和未成年人犯罪案件为主，具体为：
（1）轻微刑事案件。包括轻伤害、普通交通肇事、财产犯罪如盗窃、数额不大的诈骗、抢夺、敲诈勒索等。对上述案件适用刑事和解是因为犯罪行为主要侵犯了被害人的个人利益，对公共利益的损害较小，适用刑事和解不至于造成被害人、犯罪人利益保护和公共利益保护的失衡。
（2）未成年人犯罪的各类案件。对未成年人适用刑事和解是各国通例，也是刑事司法国际准则少年司法特殊要求的具体化。对未成年人适用刑事和解是因为未成年人生理和心理的未成熟性，未成年人的行为与成年人的行为不是数量上的不同，而是本质上的不同。对未成年人犯罪行为的处理，目的是防止其再犯罪，防止其将来成年时成为成熟的犯罪人，从整个社会利益考虑，对未成年人犯罪行为进行传统刑法式惩罚的任何措施和方法，都不利于防止他们再犯。为了防止再犯，应当宽容其犯罪，宁可放弃对其已犯行为的惩罚，而代之以教育。
（3）可能判处五年以下有期徒刑的、社会危害性小的冲动犯罪、偶犯、初犯、过失犯罪。因为这些案件中的犯罪人主观恶性较浅，教育和改造的难度不大，刑事制裁与监禁改造的必要性较小，而且，在犯罪后大多数会表现出一定程度的悔意，但当他们受到严厉的刑罚制裁以后，又常常会对被害人、私法人甚至是对社会的不满与敌对。因此，从加害人回复的角度来说，应将他们确定为刑事和解的适用对象。
（4）预期法定刑三年以下有期徒刑、拘役、管制、罚金等罪行较轻的刑事犯罪。
（5）预备犯、中止犯、团伙犯罪中的胁从犯等等。
另外，刑事和解不适用于重刑犯罪案件。在西方国家的司法实践中，严重暴力犯罪案件可以适用于刑事和解。但是，在我国对于严重刑事犯罪分子，如爆炸、投毒、杀人、多次抢劫等，必须施以刑罚，不能用刑事和解程序替代普通司法程序，防止犯罪分子逃脱法律追究。
3、适用阶段
对于刑事和解制度的适用阶段，不同学者提出了不同的意见，比如有的学者认为，刑事和解作为一种精神和原则“要贯穿刑事诉讼整个过程”。 联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》提出：“在不违反本国法律的情况下，恢复性司法方案可在刑事司法制度的任何阶段使用。”但是，开展刑事和解工作应当适应我国国情和司法实践的现状。如上所述，一方面在审判阶段刑事和解非常容易滋生司法腐败，并且可能造成司法资源的浪费，另一方面本文把刑事和解定位为普通刑事案件的前置程序，讨论公诉案件的刑事和解，所以我认为刑事和解应该只适用于侦查阶段和审查起诉阶段，由侦查机关和检察机关主持和解。这既符合实践中试点状况又能保护当事人的权益，因为一旦和解失败，可以继续走向审判程序。
4、适用条件
刑事和解的适用条件包括主观条件和客观条件。主观条件是指加害人和被害人双方的和解自愿性及加害人主动认罪；客观条件则指案件事实方面的基本要求。首先，双方自愿是刑事和解程序的启动条件之一，包括被害人和加害人双方自愿，即无论是加害人的悔罪、道歉和赔偿，还是被害人放弃对加害刑事责任的追究，都必须出自真实意愿。其次，加害人主动认罪。认罪意味着加害人承认犯罪行为是自己所为，表达了加害人的悔意，加害人认罪是刑事和解的先决条件，因为案件事实清楚、证据确实充分是和解的实体法上的依据，是对一切案件处理的原则。
（二）程序制度的确立
1、提出与受理
首先，和解的提出权在普通案件中应仅赋予加害人、被害人及他们的代理人，而不赋予侦查机关和检察机关，因为这样可以防止这些机关为种种原因考虑强制当事人和解。侦查机关和检察机关有义务审查案件是否满足上述的和解条件，当案件满足刑事和解的条件时，侦查机关和检察机关有义务告知案件的双方当事人有权进行刑事和解；当事人也可以主动向侦查机关和检察机关提出和解申请，满足条件的，侦查机关和检察机关必须受理。其次，在侵害国家社会公共利益的案件中，加害人和侦查机关及检察机关都有提出权，因为这时侦查机关和检察机关是代表被害人追究加害人的责任。
2、和解的准备
和解前要做好准备工作，例如首先要确定和解主持人，其次主持人应分别与加害人、被害人私下会谈，积极创造和解的条件。和解的主持人以案件的直接办理人员为宜，因为他们全面清晰的掌握案件的事实和证据，便与加害人和被害人交流，当然也允许当事人协商选定和解主持人员。
3、进行和解
这是刑事和解程序中最重要的步骤，直接关系到和解的成败。在和解的过程中，被害人与加害人必须出席，不能缺席和解。在普通案件中，首先被害人要进行被害后果陈述，讲述犯罪行为对自己和其周围的人造成的短期和长期的心理、身体伤害和经济损失，犯罪人则解释他的所作所为以及行为的原因，并回答被害人的提问。通过这一阶段的进行，使他们就犯罪行为对各自生活的影响及犯罪事件本身交换看法，相互了解对方立场，明确事实的是非曲直。加害人通过承认过错、表达歉意等方式与被害人沟通，被害人可能因此而表示宽恕、谅解。在国家和社会利益遭受侵害的案件中，代表国家的公权力机关要向加害人陈述加害行为给国家和社会造成的损害，使加害人认识到自己行为的过错，心生悔意。
4、达成和解方案
经过和解后，双方互谅互让，自愿达成书面的和解方案。主持机关应当依据事实和法律，结合风俗习惯对和解方案提出意见，保证和解方案不会过分的偏离法律。和解方案中加害人对被害人的损害恢复方式不应仅限于金钱赔偿，应当推广行为惩罚、劳动赔偿、社区服务等方式。例如重庆老农失火案中，老农在山上烧荒引发火灾，导致机体林木大量被毁。案件处理中考虑到老农主观没有罪过，客观上老农身体不好，最后协议由老农补种被烧毁的山林，并且进行必要的看管，不再追究老农的刑事责任。
5、和解结束
经过和解，双方可能达成和解协议，也可能和解失败，打不成和解协议。对于达成和解协议的，协议一经当事人签字立即生效，具有法律强制力。主持人应帮助当事人积极履行协议，对加害人履行赔偿协议的情况进行适时的检察、督促。程序处理上，在侦查阶段，公安机关可以撤销案件，；在审查起诉阶段，人民检察院可以作出不起诉或者暂缓起诉的处理。如果和解失败，也可缓期再行和解，针对和解过程的分歧与矛盾做好进一步的疏导和准备工作；也可终止和解程序，进入普通司法程序。
（三）和解监督的规定
作为一项尚不成熟并正在发展中的司法模式，如果操作不规范，也可能侵犯到双方当事人的合法权益，滋生腐败，因此，在构建刑事和解制度的同时，应当设计严密的监督机制以防止问题的产生。在本文的制度设计中，首先限制了国家公权力机关的和解提出权，将提出权主要赋予当事人；其次将和解的主持者限制为侦查机关和检察机关，减少了权力的重叠与交叉；第三是赋予了加害人和被害人选择和解主持人员的权利，预防个别司法者的违法腐败问题；第四是赋予了当事人在和解协议上签字生效前随时终止和解的权利，这对防止和摆脱侦查和检察机关干预和解具有重大意义；最后，还应当强调刑事和解工作中徇私枉法行为的法律责任，明确规定：“司法工作人员在刑事和解工作中利用刑事和解或者以刑事和解为名徇私枉法、徇情枉法的，依法追究刑事责任。情节较轻的，由所在单位给予行政、纪律处分。”
（四）相关制度的建立
再先进完善的制度，只有放在合适的社会环境里与其他制度相融合才能最大限度的发挥它的作用，刑事和解制度也是如此。刑事和解制度优越性的体现还需要社区矫正、劳动赔偿令、社区服务令、国家司法救助暂缓起诉等等制度的配合。这些制度或者对恢复被破坏的社会秩序有裨益，或者有利于挽回被害人的损失，或者对重塑加害人的人格、教育加害人有重大意义。相信随着依法治国进程的深入，这些制度都将在我国确立，促进公民权益的保护和社会的进度。
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（文章来源：固镇法院网）