一、 量刑规范化的内涵及意义
“量刑规范化”,是以相对确定的实体性与程序性量刑规范为法官量刑提供明确的、规范的量刑依据,以约束法官自由裁量权和实现量刑公正。即它包括两个方面的内容,量刑实体规范和量刑程序规范。
量刑规范化事关我国刑事审判工作的科学发展,事关国家法制统一、社会公平正义,我国的司法权威和公信力,它在社会主义和谐社会的构建中有着重大的意义和深远的影响。主要表现在以下几个方面:
(一)量刑规范化是落实科学发展观,更好地贯彻以人为本,司法为民的宗旨,提高人民群众对量刑工作的预测能力,实现预防犯罪的目的的重要举措
(二)量刑规范化有助于牢固树立定罪与量刑并重的理念,合理规范刑事自由裁量权,确保国家法律统一实施,贯彻罪责刑相适应的基本原则和宽严相济的刑事政策,将矛盾和纠纷尽量化解于基层人民法院,节约司法资源,维护社会公平正义。
定罪和量刑是刑事审判活动中的两个方面,定罪是基础,量刑是对犯罪行为的最终评价,是刑事诉讼活动成果的最终体现,二者应该处于同等重要的地位而不应该有所偏废。因为,量刑公正不仅仅是刑事正义的一半工程,更是刑事正义的最终结果。
(三)量刑规范化有助于增强量刑的公开性和透明度,使量刑工作在阳光下运行,促进公正廉洁司法,让人民群众能切身体会和感受,更好地满足公众的知情权、参与权、监督权,从而提高司法的公信力和威慑力,树立司法权威。
(四)量刑规范化是推进立法科学化、精细化的有效途径。
二、量刑规范化的必要性
目前我国各级人民法院绝大多数能严格依照法律规定进行刑事审判,但在刑事审判实践中,确实也存在少数量刑不公的现象,尤其是同案不同罚,量刑畸轻畸重的问题,导致社会不满,人民法院权威性不够。量刑不规范的现象主要表现在:
(一)我国刑法基本上采取的是相对确定的法定刑,由于某些犯罪的法定刑幅度的设置仍然存在偏大的问题,法官自由裁量权过大。
(二)对“被告人认罪案件”适用相对简易的定罪程序,决定了我们对这一类案件应更为重视量刑,这要求我们须确立适用于这类案件的独立量刑程序。
2003年3月14日,最高法院、最高人民检察院、司法部联合发布了关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”若干意见(以下简称意见)的司法解释,对如何简化普通程序来审理被告人认罪案件作出了规定。该意见第一次明确规定,在法庭审理中,控辩双方应当围绕量刑问题进行辩论。但美中不足的是,由于司法解释不能突破法律本身的规定,该意见最终还是落入了定罪与量刑混合诉讼程序的窠臼。笔者认为,对于此类案件应当确立起独立量刑程序,给予量刑以充分的程序关注。原因如下:第一,被告人认罪的目的就是为了获得相对较轻的刑罚,其最为关注量刑,应当确立起独立量刑程序以显示对量刑的重视并给予被告人自由表达其意见的机会;第二,对被害人而言,由于被告人承认犯罪即可获得较轻的刑罚是其所不能接受的,应当给予其参与量刑判决做出的适当途径,以平息其对被告人的仇恨,达到刑罚一般预防的目的;第三,由于被告人认罪使控辩双方关于定罪达成一致并简化了定罪程序,但控辩双方关于量刑不可能达成完全的一致,因此有必要设计专门的程序以供控辩双方展开充分的辩论并使法官在此基础上作出判决。
(三)规定具体犯罪及量刑时,使用概括性规定违反罪刑法定原则。
刑法分则中对很多具体犯罪的情节或结果的构成要件使用概括性规定,这违反刑法的基本原则——主客观相统一原则和罪刑法定原则,这对司法实践中认定犯罪和量刑造成困难。如刑法总则13条但书规定——但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。在这里“情节显著轻微”、“危害不大”没有明确的客观标准,在分则中大量使用“情节严重”、“情节恶劣”、“严重后果”、“重大损失”、“数额较大、巨大”等不明确用语,导致具体犯罪构成缺乏明确的客观要件。近年来最高人民法院、最高人民检察院颁布的司法解释进行了具体规定,但仍未形成体系,这种情况导致司法实践中弹性用法,混淆罪与非罪,此罪与彼罪之间的界限。对刑罚的具体运用也规定得过于简单,容易造成弹性用法。具体的刑法规定中大量使用“情节较轻”、“情节较重”、“造成严重后果”、“后果特别严重”、“情节特别恶劣”、“情节特别严重”等,但都没有做出详细的规定,不便于法院在量刑时具休掌握应用法律,造成适用刑罚时不统一、不平衡,有损法律的严肃性及公平、公正性。这些都需要通过量刑规范化来缓解。
(四)量刑情节的适用缺乏量化标准
量刑情节的多样性与复杂性以及我国关于量刑的一般理论的可操作性较差都给刑事审判实践带来了难以解决的技术性问题。一方面,刑法总则中规定了很多可以或者应当从轻、减轻或免除处罚的多功能量刑情节,但是对各功能的限度没有规定,适用也无具体要求,从而导致法官在适用时随意性较大,同一量刑情节可能会因为不同的法官掌握的尺度不同而适用不同的功能,从而造成最终的量刑结果不一致,有碍司法公正。另一方面,从理论上讲,同一案件并存两个以上的量刑情节时称为量刑情节的竟合。量刑情节的竞合有同向竞合与逆向竞合之分。前者是指一个案件并存两个以上从宽或者从重处罚情节;后者是指一个案件并存从宽和从重处罚情节。怎样计算它们对量刑的作用力、影响力,对正确量刑具有十分重要的意义,但是我国刑法对此没有做出具体的规定。因此,应该通过量刑规范化来解决量刑情节的适用标准。
三、我国量刑规范化机制的构建
当前,我国刑事司法工作中的量刑规范化改革仍处于探索和尝试阶段,不同地区不同法院量刑规范化改革的深度和广度还很不平衡,量刑规范化的做法还很不统一,取得的效果也相差很大,与社会的期望值还有很大差距,与刑事司法工作的科学化要求也有一定距离。因此,认真总结量刑规范化改革的经验,准确把握量刑规范化工作的特点和规律,科学构建量刑规范化工作机制,成为量刑规范化的重要保障。笔者认为,我国的量刑规范化机制应该从以下两个方面进行:
(一)量刑实体规范化
无标准则无规范。要实现量刑的规范化,就必须制定科学的量刑标准,即将法律规定的量刑幅度进一步细化,将法律规定的自由裁量空间进一步分隔,把自由裁量的空间控制在尽可能小的范围内,控制在社会可以接受的范围之内。
1、确定量刑基础标准
要实现对具体量刑情节的量刑标准设定,就必须先确定一个适用于所有犯罪的基础标准。对于量刑基础标准的设定,近年来,出现了以“基准点说”和“中间线说”为代表的多种标准。“基准点说”主张,在暂不考虑从严从宽处罚的各种情节的前提下,仅根据犯罪行为本身的社会危害性程度,首先在法定刑幅度以内确定一个量刑的基准点,这个基本刑存在于每个量刑幅度范围内的任何一点上,上至最高刑,下至最低刑,在这个基准点以上适用刑罚是从重处罚,反之则为从轻处罚。 “中间线说”则认为,一般的讲,如果具有从重处罚的情节,在法定刑的平均刑期以上考虑应当判处的刑罚;如果具有从轻处罚的情节,在法定刑的平均刑期以下考虑应判处的刑罚,但都应在法定刑的幅度内判刑。具有从重情节的,判刑不能高于法定刑的最高刑;具有从轻情节的,判刑不能低于法定刑的最低刑。 笔者认为,应当以刑法规定的量刑起点为基础标准,即将犯罪人基本犯罪事实抽象为既遂状态所应判处的最低刑罚作为基础标准。具体确定方法为:先根据基本犯罪构成事实确定对应的刑法法条,从而确定构成的具体犯罪罪名,再根据决定量刑幅度的犯罪事实确定适用该刑法法条中具体款项规定的刑罚幅度,这一幅度的最低刑罚即为量刑的起点。
2、对量刑情节进行适当的量化分析,规范各种量刑情节的适用
量刑情节,是指在行为已经构成犯罪的前提下,法律规定或司法实践认可的,量刑时应当考虑的决定处刑轻重或者免除处罚所依据的各种主客观情况。
(1)单个量刑情节的适用
第一、“应当”情节、“可以”情节以及酌定情节的适用
“应当”情节的适用。“应当”情节是指刑法或司法解释明文规定在量刑时必须予以适用的情节,具有法律规定的明确性和裁判上的确定性。在量刑时,法官必须按照法律规定予以考虑,不能另作其他选择。对于具有法定情节的,必须依法予以从轻、减轻或者免除处罚,抑或依法从重处罚.但也有不用“应当”二字修饰的情形,例如刑法第236条第2款规定:“奸淫不满14周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。”这种情形虽然没有用“应当”二字,但在量刑时也是必须适用的。
“可以”情节的适用。“可以”情节是法律明文规定的,针对一般情况或原则性而言,是一种导向性的量刑规范,而不完全排斥具体裁判上的选择性或灵活性。但是,不能简单地认为,既然是可以适用,那么就意味着也可以不适用。既然法律已作出了明文规定,那就意味着“一般应当”适用。也就是说,如果没有特别事由,应当适用该量刑情节,否则必须具有充分理由。
酌定情节的适用。酌定情节是法律没有明文规定,由司法人员根据具体案情认定酌情适用的情节。有观点认为,法定情节应当优于酌定情节的适用,这是审判实践中不重视考虑和适用酌定情节的导向性错误。笔者认为,任何量刑情节在不同的案件中具有不同的具体表现,评价量刑情节对于处罚轻重的影响力,不是以“法定”或者“酌定”为标准,而是以该情节所表明的社会危害程度和人身危险程度为根本依据。 审判实践表明,很多情况下,酌定情节对量刑情节的影响力并不亚于法定情节。就“自首”而言,它是法定量刑情节,然而走投无路的自首对从宽处罚的影响力未必高于一般的酌定从轻处罚情节。此外,刑法和司法解释对犯罪构成要件的危害行为、危害结果或者犯罪数额等均有一个起码的要求,超出定罪起码要求的部分,即行为人多次实施同种危害行为,或者造成多个同种危害结果,或者犯罪数额在法定的或者司法解释数额幅度中间线以上的,这都属于酌定量刑情节的范畴,它们对量刑的影响力并不低于一般法定量刑情节。所以,轻视和拒绝适用酌定量刑情节的做法,不仅于法无据而且于理不通,应当坚决摒弃。对于具有酌定从轻、从重处罚情节的,一般也要依法予以体现。
第二、从重以及从轻、减轻或者免除情节的适用
从重、从轻情节的适用。刑法第62条规定,“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的,应当在法定刑的限度以内判处刑罚”。由此可见,从重、从轻处罚都应当在法定刑的限度以内判处刑罚。所谓从重、从轻都是相比较而言的,因此,必须有一个可供比较的参照系。我国现行刑法第22条第2款规定:“对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”,第23条第2款规定:“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”,可见,对于被比照的既遂犯所应判处的刑罚,是对预备犯和未遂犯判处刑罚的参照物。同样的道理,对于被比照的在不考虑任何从重、从轻处罚情节的特定犯罪构成事实时所判处的刑罚,也就是从重、从轻处罚的参照物。这个参照物就是所谓的量刑基准。因此,从轻处罚是指在相应的法定刑幅度内判处比确定的量刑基准相对较轻的刑罚。从重处罚是指在相应的法定刑幅度内判处比确定的量刑基准相对较重的刑罚。
减轻情节的适用。刑法第63条规定,“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚”。根据有关司法解释的规定,如果所犯罪行的刑罚,分别规定有几条或几款时,即以其罪行应当适用的条或款作为“法定刑”;如果在同一条文中有几个量刑幅度时,即以其罪行应当适用的量刑幅度作为“法定刑”;如果只有单一的量刑幅度,即以此为“法定刑”。由此可见,法定刑是指立法者为特定罪行所配置的、表现为绝对确定或者相对确定的刑种与刑期幅度相结合的刑罚档次。那么,在法定刑以下判处刑罚,就是指在根据具体犯罪罪行的轻重所确定的法定刑的最低刑以下(不含最低刑)判处刑罚。例如,根据被告人的罪行确定在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”法定刑幅度内量刑的,因被告人具有减轻处罚情节而需减轻处罚时,应当在十年以下有期徒刑判处刑罚。审判实践中经常出现“宁愿违法重判,不敢依法轻判”的现象,应当予以纠正。
免除情节的适用。免除处罚是指对构成犯罪的被告人免予刑事处罚。免除处罚的前提是行为人构成犯罪。值得注意的是,因具有免除处罚情节而予以免除处罚的情形与刑法第37条关于免予刑事处罚的规定并非完全一回事。有观点认为,刑法第37条规定的“对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚”,是适用免除处罚情节的条件。这是不妥的。刑法第37条的规定应该有两层含义:其一,就其与我国刑法总则与分则规定的具体的免除处罚情节而言,刑法第37条的规定是原则性规定,二者具有一般原则与具体内容的关系,亦即在适用免除处罚情节时应当以刑法第37条所规定的原则为指导,以刑法规定的具体的免除处罚情节为根据,从而决定是否免除处罚。其二,刑法第37条有关免予刑事处罚的规定有其独特的内容。也就是说,当被告人虽不具有刑法总则和分则所规定的具体的免除处罚情节,但犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,也可以免除处罚。审判实践中,要注意防止两种错误倾向:一是将本应无罪的人作有罪判决而适用免除处罚;二是将不符合免予刑事处罚的被告人免除刑事处罚,确保正确适用刑罚。
第三、多功能量刑情节的适用
所谓多功能量刑情节,是指某个量刑情节当中又同时具有二至三种处罚功能可供选择的情节。法律或司法解释规定的量刑情节,基本上都是多功能量刑情节,而且,这些多功能量刑情节都表现为从宽处罚情节,有四种结构形式:“从轻、减轻或者免除处罚情节”、“从轻或者减轻处罚情节”、“从轻或者免除处罚情节”、“减轻或者免除处罚情节”。那么根据什么来选择适用哪种从宽处罚功能呢?最高人民法院1998年5月9日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第3条,就“自首”从宽处罚功能选择问题作出如下解释:“具体确定从轻、减轻还是免除处罚,应当根据犯罪轻重,并考虑自首的具体情节。”按照这一司法解释,犯罪人所犯“罪行轻重”和自首情节的“具体表现”,都是选择从宽处罚功能的根据。当然,“罪行轻重”应当是选择从宽处罚功能的主要根据,对选择从宽处罚功能起主导作用。因此,对从宽处罚功能的选择,应当以犯罪的轻重以及具体量刑情节对刑罚影响力的大小为根据,结合具体罪行所对应的法定刑以及多功能从宽处罚情节的结构形式考虑,一般可按照功能的先后排列顺序逐一进行选择,只有当前一功能尚不足以体现从宽处罚程度时,才能选择适用后一从宽处罚功能。
(2)多个量刑情节并存的适用
在刑事审判实践中,在一个案件中有多个量刑情节的现象较多,而且具体形态也十分复杂。多种量刑情节并存主要是两种情况,一是多个同向量刑情节并存,二是多个逆向量刑情节并存
第一、多个同向量刑情节并存时的适用
当两个以上的情节均为从轻情节时,应根据各个从轻情节的实际情况和犯罪的危害程度,在法定刑幅度内决定不同程度的从轻刑罚,在法定刑的幅度内相应地增大从轻的分量,而不能将多个从轻处罚情节合并成为一个减轻处罚情节。当多个减轻情节并存时,应当在与全案相应的法定刑幅度最邻近的下一档法定刑幅度,根据各个减轻情节的具体情况,逐步减轻刑罚的分量。如果适用该下一个法定刑幅度中的最低刑仍显刑罚过重的,可以继续选择再下一个法定刑幅度处罚。但不得将数个减轻处罚情节合并免除处罚。因为减轻处罚与免除处罚是两种不同的量刑制度,否则,可能造成量刑畸轻、放纵罪犯的结果。 从轻情节与减轻情节并存时,首先应考虑减轻情节,然后再考虑从轻情节。如果先考虑从轻情节再考虑减轻情节,由于从轻情节只能在相应的法定刑限度内从轻,即使作了从轻处罚,也不能在减轻处罚的法定刑幅度内体现出来,将会使从轻处罚情节变得毫无意义。因此,从轻情节与减轻情节并存时,必须遵循先减轻处罚后从轻处罚的原则。当然减轻、从轻处罚的结果以法定刑幅度下限为限,不能予以免除处罚。
第二、多个逆向量刑情节并存时的适用
多个逆向量刑情节并存,是指在同一刑案的数情节中,一个或数个情节是趋重的,另一个或数个情节是趋轻的。对此究竟作何处理,我国目前既无立法规定,也无司法解释。有观点认为:“从宽情节与从重情节的功能相对应时,可以采取折抵法折抵或相加减”。 另有观点主张引入定量分析方法,将从轻、从重等情节规定不同的指数,然后进行加减运算。 笔者认为,从宽情节与从重情节的“功能相对应”时,并不等于各种情节对量刑的作用力大小正好抵消,亦即对应情节所决定的从宽与从重的幅度或分量往往并不完全相当,所以二者不能简单相抵。至于对从轻或从重等情节规定一定的指数,由于它是脱离具体案情的抽象数值,并不能反映各种情节对量刑的实际作用力大小,加之各项指数的确定,至少缺少充分的实证研究,因而目前看来,尚缺乏实践和法律依据。因此,对于多个逆向量刑情节并存时,应当按照量刑情节适用的一般原则和方法,对从宽与从重情节进行综合平衡,充分发挥每个量刑情节的实际作用,确保量刑公正。
(二)量刑程序规范化
“徒法不足以自行”,量刑标准的设定并不能保证量刑标准的执行,必须设定一定的量刑程序,通过程序的运行查明所有的量刑情节,并保证所有情节按量刑标准参与量刑,才能达到量刑规范化的目标。长期以来,量刑程序在法庭审理中得不到充分保障和体现。因此,量刑程序的诉讼化势在必行。所谓“量刑程序的诉讼化”,是指量刑程序在与定罪程序实现相对分离的前提下,吸收公诉方、被害方以及被告方的共同参与,允许各方提出本方的量刑意见,提交各自的量刑证据,并就量刑的事实信息和量刑方案展开充分的质证和辩论,从而对法官的量刑裁决施加积极有效的影响。主要包括以下内容:
1、设立独立的量刑程序
在我国刑事审判实践中,长期存在着量刑程序和定罪程序不作明确区分,量刑过程的公开性和透明度不够高,裁判文书对量刑理由的阐述不尽充分等问题。基于此,《人民法院第三个五年改革纲要》把“规范自由裁量权,将量刑纳入法庭审理程序”确定为重要的司法改革项目。理论与实务界对如何构建量刑程序,一直存在两种模式之争,即是采用完全独立的量刑程序,还是相对独立的量刑程序。前者主张把定罪与量刑分为两个阶段,在定罪确定以后再来展开量刑答辩的法庭审理。其突出优点是有利于辩护律师合理分配角色,分别针对定罪与量刑展开不同的辩护策略。然而,设计量刑程序,既要考虑与现实的司法资源相匹配,也要与现行的审判制度相契合。在目前许多法院面临案多人少的突出矛盾的情境下,在不少案件有必要通过庭后阅卷、核实证据、以及审判委员会讨论才能厘清事实、最终定案的背景下,完全独立的量刑程序势必导致一个案件必须多次开庭,由此产生的司法资源紧张乃至当事人诉累,显然是不少法院面临的无法承受之重;同时也与现行有效运作的审判机制以及便民、利民的司法理念缺少相容性。有鉴于此,构建相对独立的量刑程序,将量刑答辩程序嵌入法庭辩论与被告人最后陈述之间,与定罪程序适度分隔,是改革目标与现实操作有效结合的可选方案。
2、赋予公诉人、当事人、辩护人和诉讼代理人提出量刑意见权
将量刑纳入法庭审理程序,就是要充分发挥法庭查明量刑事实的功能,增强量刑的公开性和透明度,充分保障公诉人、被告人、辩护人和其他诉讼参与人参与量刑的权利,确保量刑公正。一方面,应当引入检察机关量刑建议制度,并允许被告人、辩护人、诉讼代理人发表量刑意见,以增强量刑的抗辩刑;另一方面,在法庭调查、法庭辩论等阶段,应当保障量刑程序的相对独立性。在法庭调查阶段,可先就定罪事实和证据进行法庭调查,再相对集中地就量刑事实和证据进行法庭调查。在辩论阶段,可分别就定罪和量刑问题展开辩论,增强量刑辩论的针对性。
3、量刑公正之救济程序
量刑公正之救济程序,是指在量刑过程中,有关当事人的公正量刑的要求受到侵害或得不到保障时,有权要求有关机关采取法律措施予以纠正,或者有关上级机关依职权主动予以纠正的程序。量刑行为的主观性、复杂性、封闭性,再加上量刑公正的多种价值的整合性和竞争性,这些特征使得量刑即使有实体上和程序上的双重路径,也未必能获得另各方都满意的结果。量刑救济程序作为量刑初审程序的延续,既是量刑公正的矫正程序,也是量刑公正的保障程序,是量刑公正的最后防线。它具有纠错、防错、安抚说明和统一法律适用等多项功能。 具体包括量刑公正之上诉救济和量刑公正之再审救济。上诉程序是量刑公正程序路径的保障体系中非常重要的方面,它有利于将对量刑不符的上诉案件从整个上诉案件中区别开来,以适应不同的审理方式和原则,实行案件分流,节约司法资源。再审程序作为一种裁判错误的救济程序,对于量刑公正的实现具有非常重要的意义。虽然诉讼法子啊再审程序之前设立了诸多的机制以防止错误发生,但是错误总是难免的。再审程序针对生效裁判的错误进行纠正,有利于实现量刑公正。
结语
量刑规范化改革是现在的热点问题,改革的目的是保证量刑公正。要想达成这一目标,还需要从实体和程序两个方面进行完善。量刑公正的实体路径对于限制导致量刑不公正的各种非理性化因素发生作用,在一定程度上实现量刑公正,以及为当事人提供一个可预测性的量刑标准等方面,都具有非常正面的意义。同时,量刑是一个过程,具有顺序、方式和关系三种要素,因此,量刑公正也包括程序公正的内容。程序公正是量刑公正的重要保障,也是当事人接受量刑结果的重要条件。
目前,我国的量刑规范化改革正在试验阶段,是否能够取得全面胜利,还不能断言。但我们相信,实现量刑公开和公正的量刑规范化改革必将会朝着有利于刑事审判的方向健康发展,直至取得理想的法律效果和社会效果。
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(文章来源:固镇法院网)