关键词：死刑 死刑存废 国情 限制适用
死刑（Death Penalty或者Capital Punishment），是以剥夺犯罪人的生命从而永久消灭其社会存在为内容的刑罚，因而也称之为生命刑；又因其性质最为严厉，剥夺的是人之所以为人的最大、最根本的权益，这种权益是人类其他权益存在的前提条件，任何其他种类的刑罚与死刑比起来都显得轻缓，所以死刑又被称为极刑。即死刑是剥夺一个人生命的行为，而它与其他剥夺人生命的行为有着本质的不同，首先死刑必须经过合法的审判程序，由国家的审判机构做出判决，然后由执行机关“合法”地杀人。从上面的概念可以看出，第一，死刑的内容是剥夺人之生命；第二，死刑的适用机关具有特定性，必须是有权机关以国家的名义做出的杀人行为，否则，不应该称之为死刑；第三，死刑是一国刑法赋予特定机关剥夺个人生命的方法，例如警察击毙劫持人质的绑匪，虽都是剥夺个人生命的行为，确不是执行死刑；第四，死刑从判决到执行都必须遵循严格的程序；第五，其适用对象只能是犯有该国最严重罪行的人，罪质较轻的犯罪不应该适用死刑来惩罚；然而死刑的本质属性依然是其惩罚性。
一 死刑的产生、发展和现状
（一）死刑的产生、发展
据相关学者考证，中国死刑的起源与战争、祭祀和复仇有着密切的关系。 中国死刑的起源与“刑起于兵”有着密切联系，死刑来自不同部落、族群之间的战争中的杀戮以及战争后将战俘处死或者用于祭祀的过程。据《国语•鲁语》记载：“五刑而已，无有隐者。大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿；薄刑用鞭扑。大者陈之原野，小者致之市朝。五刑三次，是无隐也。” 该记载表明了战争杀伐与惩罚罪人之间的内在联系，其中“甲兵”和“斧销”也是死刑来自战争的例证。
美国霍姆斯大法官认为法律源于复仇。同理，死刑与复仇行为之间也存在着密切的关系。在原始社会，复仇权是一种当然的天赋权利，如果一个家庭成员遇害，那么其所在家族的每个成员都有复仇的权利和义务，可以说，复仇出于自然正义的本能行为。正是这种约束机制，给原始社会带来了秩序与和平。随着国家和政权的出现和逐步强大，犯罪被认为是对国家政权和社会秩序的侵犯，而不再单纯被视为是对个人的侵犯，私人复仇方式受到限制，乃至完全禁止，而由国家独享生杀予夺的死刑权力，报复的权利从私人手中转移至国家权利之中。死刑成为一种国家代表个人行使的复仇方式。
马克思从历史唯物主义的角度揭示了死刑产生的原因，他说：“死刑是往古的以血还血、同态复仇习惯的表现。” 在原始社会初期，复仇是无规则的、无限制的，一起杀人案件可以造成家族、部族间无休止的残杀。为了避免此种无限制复仇的发生，进而转化为同态复仇，即只允许被害人的家人向仇人复仇，并且报复的程度也须与侵害程度相适应。后来的“杀人偿命”、“一命抵一命”、“杀人者死”都是由此而来的，与之相仿，在西方则有《汉谟拉比法典》之“以牙还牙，以眼还眼”的记述。
（二） 死刑制度的发展现状
1、国外的发展现状
《世界人权宣言》在其第三条庄严宣告：“人人有权享有生命、自由和人身安全”。这其中隐含的目的就是最终消灭死刑，保障人的固有生命权。1966年联合国大会全票通过的《公民权利和政治权利国际公约》规定：“不得任意剥夺人的生命，并强调在未废除死刑的国家，只能对犯有最严重罪行的人判处死刑”。截止2007年10月，世界上已有130个国家(地区)在法律上明确废除了所有罪行的死刑，2007年12月17日美国新泽西州也将死刑改为终身监禁且不得保释，正式决定废除死刑。据此，全球共计131个国家或地区废除了死刑。从地域上看，欧洲大陆已经在实际上杜绝了死刑的执行，64个仍然保留死刑制度的国家则大部分集中分布在亚洲，其中相当一部分保留死刑的国家也早已开始限制死刑的适用范围。大多数国家在法律上减少了适用死刑的条款。显然，以“保障人权”、“人道主义”为基调而主张废除死刑已成为当今国际刑罚改革不可逆转的发展趋势。但是应该看到，目前，人口在1亿以上的大国绝大多数没有废除死刑。美国1972年曾废除死刑，但此后犯罪率大幅上升，1976年又恢复死刑。由此可见，限制或废除死刑的做法也逐渐成为世界各国刑事立法的趋势和不可逆转的潮流；不过，由于世界各国存在彼此差异较大的国情环境以及其他多种原因，故而在世界范围内对死刑存在或废止的理性探讨的争论依然没有停息。
2、国内的发展现状
中国历来就有“杀人者死”的法律文化传统，因而对最严重的犯罪适用死刑是理所当然的。春秋时期法家主张“以杀去杀，虽杀可也”，由此赋予死刑以某种正当性。在近二千年的封建专制社会，此种死刑观念被历代统治者奉为圭臬。 同时，慎用死刑又为历代统治者惯用，这既是缓和阶段矛盾的要求，也是我国古代死刑文化的一个特点，对于今天的死刑观有着深远的影响。从有刑法记载的夏朝到清末，死刑数量反反复复，时多时少，但执行死刑数量与人口比例总体呈下降趋势。
建国后，我国坚持对犯罪的政策是惩办与宽大相结合。毛泽东曾说：“必须实行镇压与宽大相结合的政策，即首恶必办，胁从者不问，立功者受奖的政策，不可偏废。” 刘少奇在党的“八大”政治报告中明确指出：“党中央委员会认为，除少数的罪犯由罪大恶极，造成人民的公愤不能不处死刑以外，对于其余一切罪犯都应当不处死刑，并且应当在他们服刑期间给予他们人道主义的待遇。这样我们可以逐步达到完全废除死刑的目的，而这是有利于我们的社会主义建设的。” 1979年我国第一部刑法典作为这一思想的体现,共规定了15个死刑条文、28种死刑罪名,与过去司法实践中可适用的死刑罪名相比减少了很多。但是随着改革开放后严重经济犯罪和刑事犯罪的上升，社会治安形势恶化，立法机关不断地通过补充立法来增设一系列的死刑罪名。截止1997年刑法修订前,在20多个补充刑事立法中，共增设了50余种死罪，从而使死刑罪名达到74个。我国改革开放的总设计师邓小平就指出：“经济犯罪特别严重的，使国家损失几百万、上千万的国家工作人员，为什么不可以按刑法规定判死刑？一九五二年杀了一个刘青山，一个张子善，起了很大作用。现在只杀两个起不了那么大作用了，要多杀几个，这才能真正表现我们的决心。” 1997年《刑法》修订后，仍然保持了47个死刑条文，设置了68个死刑罪名，与修订前的刑法和单行刑事法律中的74个死刑罪名相比减少了6个死刑罪名，十个章节中，除第九章渎职罪以外，每一章都规定有死刑罪名。但是我们必须注意到，1997年刑法总的罪名比1979年多100多个,在这种情况下,死刑罪名不增加反而减少了6个，不能不说这是我国刑事立法的进步。但是与欧洲国家相比，死刑数量还是偏多，距国际公约的要求还相差甚远。并且“从司法实践来看，死刑万能、重刑主义仍然是主导思想。” 之所以出现这种情况，与我国正处于经济高速发展时期，社会治安状况不好，严重犯罪较多有关。我国关于死刑的制度正如温家宝总理所说：“中国正在建设死刑司法制度，包括上收死刑复核权，世界上近一半的国家还有死刑制度，鉴于我国国情，我们不能去掉死刑，但是我们将用制度来保证死刑判决的慎重和公正。” 面对人权浪潮的冲击，我国政府于1998年10月5日正式签署加入联合国《公民权利与政治权利公约》，表明我国政府保护公民生命权，加入世界限制、废除死刑的行列，并以《白皮书》的形式回答西方的挑战。总的来看，我国死刑制度的改革仍然在大刀阔斧的进行。现在的司法实践体现了这一死刑政策。首先规定死刑二审必须开庭审理，并且在2007年又将死刑的最终核准权收归最高法院，从而完善死刑复核制度，减少死刑误判率；其次是在非暴力性犯罪上已减少了死刑立即执行的数量，增加死缓数量，以期最终实现死刑的限制适用。
二、死刑存废之争的焦点
随着社会的发展，进入近代社会以后，人文主义思想兴起，人权运动蓬勃发展。18世纪后期的意大利刑法学家贝卡利亚在其著名的《论犯罪与刑罚》一书中提出“在一个组织优良的社会里，死刑是否真的有益和公正？人们可以凭借怎样的权利来杀死自己的同类呢？”他首次阐述了死刑的弊端及废除死刑的理由，从而拉开了死刑存废之争的序幕。随后要求废除死刑以维护生命权的呼声日渐高涨，尤其是国际人权运动的加剧和诸多国家废除死刑的实践，使废除死刑成为刑罚改革的先导，甚至将是否废除死刑作为衡量一国或地区人权状况的标准之一。与此同时，要求继续保留死刑的专家学者也纷纷发表观点。这场进行了200余年，至今仍未停止的死刑存废之争的焦点主要集中在以下几方面：
1、首先从威慑力的角度来看死刑。
主存论者认为趋利避害是人们衡量利弊得失的必然趋向，刑罚越严厉，威慑性就越大。而死刑作为最严厉的刑罚方法，具有的威慑性是其他刑罚都无可比拟的。因此其一般预防功能最好。对于惯犯来说，他们抱着“破罐子破摔”的心理，徒刑等刑罚已经不能对其产生有效的威慑效果，死刑因其剥夺生命的特点而具有不可逆性，能有效解决这一问题，因此，死刑具有其他刑罚都无法相比的威慑作用。
而主张废除死刑者则认为死刑并没有最大的威慑力，因为现在的死刑执行方法都比较人道，只会给罪犯瞬间的痛苦。对于那些不堪改造的罪犯而言，让其如牛马般劳动的终身监禁会比死刑让其产生更大的畏惧感。更何况，一般犯罪人都是以为自己的犯罪行为是不会被发现的，特别是对于政治犯、激情犯来说，他们更不会在死刑的威慑下退缩 。
2、死刑是否符合伦理正义和人道主义。
主废者认为死刑侵犯基本人权，是对人的生命价值的漠视、与人类的伦理正义价值观的背道而驰。根据卢梭的《社会契约论》的观点，即认为国家之主权实际上是个人意思之总和，人民仅让渡一部分之利益与自由，给统治者，但并未将其最宝贵之生命让渡给国家，因此认为国家并无剥夺个人生命之权力，国家执行死刑实欠缺正当性。因此，死刑的存在不符合社会契约。
主存者则认为正是由于对罪该万死的罪犯处以死刑才是真正的人道。判处死刑者均系“十恶不赦”之人，如不剥夺其生命，使其与社会永久隔离，则一旦获释出狱，将继续为害社会，对于再次犯罪而伤害到的被害人而言，根本没有什么人道可言了。若说死刑违反人道原则，则其它不得假释的无期徒刑、终身监禁也是极不人道的，也应该属于废除之例，因而一国刑罚制度的存废，应视国家在维持秩序及道义上有无必要来确定。这样既保护了受害者，又维护了社会秩序，符合社会的伦理主义。 况且，死刑制度已深深植根于国民的意识中，就现实情况而言，大多数国家的民众都认为死刑是不可少的。轻易废除死刑的法律是得不到国民支持的。因为不反映民意和国民欲求的法律只是无本之木、无水之源，是不能长久存续的。
3、死刑在误判后的不可撤销性。
主废者认为，人的生命只有一次，死刑一旦错判就会造成无可挽回的后果。即使在实践中小心谨慎也难免做到绝对消除错判的可能性。人死不能复生。因此一旦误判，行刑后，便就造成了千古奇冤。一些法治比较完善、注重保护人权的国家为了避免刑事误判，耗费了大量的人力与物力，设计出了极其复杂的刑事诉讼规则和程序，可谓是穷尽一切办法，死刑误判依然时不时的发生。在我国死刑误判更为严重，错杀和冤杀的新闻经常见诸于报刊和网络的头条，如河北的“聂树彬案”等。日本在二战以后，推动废除死刑的主要原因之一就是死刑误判事件的出现。
主存者则认为不可撤销性也是其它一切刑罚都存在的问题，具有普遍性，难道其它刑罚也要废除吗？对于误判难纠这一问题应通过严格审判程序和慎用死刑等方式解决，而不能因噎废食，成为废除死刑的理由。
4、死刑是否符合刑罚经济。
主存者认为：1997年有人统计，一个劳改犯多劳改一年，就相当于十个儿童不能免费入学。 又有调查显示，一个判处三年有期徒刑的罪犯，刑罚执行完毕国家要在其身上投入至少五万元的资金。 而死刑的执行干脆利索，执行以后国家无需再负担死刑犯的衣食住行，也不需支付监管人员的工资福利。从长远角度来看，死刑具有经济性。主废者则认为，死刑制度中审判程序、上诉程序及矫正程序都需要很高代价，是不经济的。
这些争议存在一定的局限性，死刑存废论双方都存在着孤立争论、片面论道与脱离现实等不合理性。 但这些争议唤起了人们对死刑问题的空前关注和理性思考。同时，对立双方的论争还使人们对死刑有了更加深刻的了解，使人们认识到死刑的利弊和其作用的有限性，改变了人们的死刑观念，消除了人们关于死刑的误区，动摇了人们对死刑万能的顶礼膜拜心理，培育了人们的宽容心理，对现代文明心态的形成起到了推波助澜作用。
三、我国当前保留死刑的必要性
保留死刑是我国现阶段刑事立法的必然选择根据我国的具体国情，现阶段，我国刑法仍然会保留死刑，死刑制度在我国的存在还有其必要性。主要理由有如下四点。
1、可以震慑犯罪分子。相当严重的危害公共安全、侵犯公民人身权利、危害国家安全、破坏社会秩序的犯罪还存在于现实生活中。社会实践证明，预防和警戒犯罪活动、威慑恶性、严重暴力性犯罪活动分子的嚣张气焰、保护公民安全、维护社会长治久安的作用的有效实现，在于保留死刑，并合理地适用以发挥其功能。
2、可以预防犯罪。刑罚对预防犯罪可分为两种情况，一种为特殊预防，另一种为一般预防。通过合理适用死刑可以有效地让这两种情况变为现实，以达到刑罚双重预防的效果。一方面死刑的保留可以威慑那些潜在的犯罪分子，让他们体会到刑罚的严厉性以及残酷性，从而让那些准备犯罪的人不敢实施犯罪或已经实施犯罪的人不敢再继续实施犯罪;另一方面，死刑一旦适用，具有不可逆性，从而致使某些罪大恶极的犯罪分子在客观上无法实施犯罪。
3、符合我国目前的社会价值观念。保留死刑符合传统的价值观，可以为广大人民群众所普遍接受和认可，能够充分体现死刑制度满足社会广大人民群众的安全的心里需要的功能。死刑制度在我国已经存在了几千年，杀人者死的观念在社会大众的头脑中已经形成，广泛的社会心理基础支撑着死刑制度在我国的存在，广大人民也不会马上认可和支持立即废弃死刑。如果不科学考虑我国的社会发展状况，只追求速度，从而立即废除死刑，会在人民群众中产生相当大的不良影响，甚至威胁到国家政权的稳定。而且社会地位相对较低的群众，会感到自身权益更加难以得到有效的保障，从而严重地冲击到社会正义，使社会风气会受到不良影响。因此，保留死刑的意见在群众中占到绝大多数，草率地废弃死刑制度，会使他们一时之间难以接受和认可，消除死刑制度，可能会使社会产生较大的震动，严重的还会影响社会的稳定。因此，立即取消死刑制度在我国现阶段刑法中的存在，是不符合我国目前的社会价值观念的。
4、符合我国当前国情。我国长期以来一直实行的是计划经济，改革开放后，市场经济逐渐兴起，但是现阶段我国市场经济体制的发展还不成熟，仍有待进一步的发展，法律法规也未完全建立健全，因此，人们并不能完全主动地去执行法律。在这样的时期，犯罪现象在社会和经济领域仍然较突出，并占有很高的比率，犯罪问题在破坏市场经济秩序在、腐败以及贪污等方面还较为严重，甚至有些性质还非常恶劣，由此产生很大的不良社会影响，从而破坏社会的安定团结，在这种情况下侵犯公民人身权利和财产权利的恶性刑事案件犯罪仍处于不断上升的趋势。根据我国目前的现况和具体的国情，若废弃死刑制度，会使某些不法分子更加不顾法律的尊严，更加疯狂地进行违法犯罪活动。因此，考虑到死刑的不可逆性，现阶段对于死刑的合理适用，可以有效地惩治这类犯罪。总之，废除死刑需要有一定的社会经济背景作支撑，显然我国目前经济发展水平还未达到要立即废除死刑的程度。
四、我国适用死刑的完善建议
（一）立法方面
1、总则与分则规定相结合控制死刑
在我国现行刑法典中，死刑立法的范围，以刑法分则死刑条文与罪名的规定为侧重点，死刑立法的总则性规定相对薄弱。而刑法总则对于分则具有重要的指导和约束作用，就死刑的立法而言，对于其适用范围的合理设置，总则性的规定也必然具有纲领性和导向性的功能。因此，刑法总则对死刑的规范不可缺少。
2、单行刑法规定的死刑慎入刑法典
我国现行刑法规范中的死刑罪名共90余种，其中由单行刑法增设的就达近70种，此外，一些单行刑法还通过提高刑法典原有罪名的法定最高刑的方式，增加了可适用死刑的罪种范围。而在此过程中，死刑滥设的不合理现象也主要体现在单行刑法的有关规定中。在未来的刑法典中，现行单行刑法中科学合理的罪行规范将被吸收于其中。与此同时，不可忽视的是，对单行刑法中的死刑规范内容，需要进行科学探讨和认真分析，不能轻率地予以肯定，更不能照搬使其进入刑法典。
3、从犯罪种类上限制死刑
现行刑法典中，死刑条文比例最大的是危害国家安全罪。另外，规定的死刑的罪名还散见于危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪和侵犯财产罪的各类犯罪中。并且，现行刑法中规定有死刑的经济犯罪和财产犯罪的种类很多，如走私、盗窃、非法集资诈骗等。我们认为，经济犯罪和财产犯罪，尤其是经济犯罪，是受政治、法律、经济等多种因素影响的结果，仅靠死刑是无法有效遏制的。况且，单纯的经济犯罪和财产犯罪的社会危害性，一般都要低于侵犯他人生命权利、国家安全和公共安全的犯罪，对之适用死刑显有过重之嫌。因此，可以通过强制罪犯无偿劳作的无期或有期徒刑取代死刑在这类犯罪中的适用。
（二）司法方面
司法机关在针对具体案件时，应严格把握刑法的基本原则，认真贯彻“以事实为依据，以法律为准绳”的标准；在立法不明的情况下，从严解释，严格适用死刑；按照刑事诉讼法的规定对罪行极其严重的犯罪分子实施死刑时，严格死刑的适用；对于司法从业人员，应使其从思想上树立以人为本的观念，尊重犯罪嫌疑人的人权。药家鑫案、李昌奎案中，社会舆论对死刑裁量产生了巨大的影响。正如有些媒体所报道的那样，两被告人被判处死刑立即执行，社会舆论的影响无疑起到了非常重要的作用。事实上，社会舆论的关注并不可怕，法官只要秉持严肃司法、公正司法、合理司法之理念，在确保法律效果的基础上，深刻体察社情民意，依法合理行使自由裁量权，就能最大限度地实现法律效果与社会效果的统一。在死刑案件审判过程中，法官要依法办理，不能受舆论所左右，使之对死刑的裁量起到决定性作用。
（三）监督申诉方面
死刑复核程序是特别救济程序，是刑事诉讼法专门为一审、二审均被判处死刑者提供的特别救济程序。刑事案件经过一审、二审，经过诉讼双方的质证、论辩，案件事实已经明了、清楚，两审终审已基本可以实现实体和程序公正。但死刑是事关人命的大事，死刑复核程序的设置不可省。而且，在死刑复核程序中应通过法律规定被告在此阶段可以委托或指定律师参与。这是程序参与原则的基本要求，也是维护诉讼平衡、实现诉讼公正的需要。新的刑诉法对死刑复核程序作出了新的规定，要求最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见，对于不核准死刑的，最高人民法院可以发回重新审判或者予以改判，有利于严格控制死刑，慎用适用死刑的刑事政策贯彻措施。另外，从公安机关立案、检察院起诉、法院审判、死刑执行，各个环节做好监督也是完善死刑制度必不可少的工作。
五、结语
死刑制度由来已久，其存在和废除都有利有弊，各国应从本国国情出发做出使其存废的决定，不能盲目随大潮。若废除，则应通过其它刑罚弥补废除后的漏洞；若保存，则应慎重使用，切勿滥用。只有这样才能扬死刑之长弊死刑之短，才能更好地完善法制。我国死刑制度的改革进程，只有与我国社会文明程度、法治发展状况乃至人权发展水平相适应，与我国社会主义现代化建设的不同发展阶段相适应，才能在逐步实现法治进步目标之同时，避免导致不必要的社会震荡。
1、徐忠明：《古典中国的死刑：一个文化史与思想史的考察》，载《中外法学》2006年第3期，第45页。
2、转引自徐忠明：《古典中国的死刑：一个文化史与思想史的考察》，载《中外法学》2006年第3期，第45页。
3、《马克思恩格斯选集》第四卷。
4、陈兴良著：《法治国的刑法文化－21世纪刑法学研究展望》，载《人民检察》，1999年第11期。
5、毛泽东著：《毛泽东选集》（第５卷）［Ｍ］，北京：人民出版社，1977年版。
6、刘少奇著：《刘少奇选集》(下卷)［Ｍ］，北京:人民出版社，1985年版。
7、邓小平著：《邓小平文选》，第３卷，人民出版社，1993年版，第153页。
8、赵秉志著：《中国逐步废止死刑论纲》，法学出版社，2005版。
9、2005年3月15日温总理答记者问.载于www.cdjc.gov.cn/shownews.asp/newsid。
10、赵秉志.刑法总论问题探索[M].北京:法律出版社,2005年版.第521页.
11、刘家琛.对当前我国刑罚使用的几点思考[J].载《人民司法》2002年第7期.
12、孙林.法律经济学[M].中国政法大学出版社,1993年版第153页.
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（文章来源：固镇法院网）