引 言：
2011年4月7日浙江省高级人民法院开始二审吴英案，吴英所借资金究竟系用于正常经营活动，还是个人挥霍挪作他用，将成为判决的关键。2012年1月18日下午，浙江省高级人民法院对被告人吴英集资诈骗一案进行二审判决，裁定驳回吴英的上诉，维持对被告人吴英的死刑判决。2012年4月20日，最高人民法院未核准吴英死刑，该案发回浙江高院重审。2012年5月21日下午，浙江省高级人民法院经重新审理后，对被告人吴英集资诈骗案作出终审判决，以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。
一、经济犯罪适用死刑之初衷
集资诈骗罪与吸收公众存款等均是经济犯罪，因此讨论其适用死刑的初衷必然逃脱不了讨论经济犯罪适用死刑的目的，当然经济犯罪适用死刑之目的除了自身犯罪特点的原因之外还应当与整个犯罪适用死刑之目的是相吻合的。我国刑法颁布至今，一直不断在修订和完善，此一行为正是符合了法制与社会发展必须相一致的要求。介于刑罚适用之目的在不同历史背景和社会现实状况下各不相同，因此学界对刑罚的适用观点也不尽相同，归纳起来主要有以下几点：
（一）绝对主义刑罚目的论
绝对主义刑罚目的论认为刑罚是对犯罪分子应有的必然性的惩治，也就是说刑罚是犯罪的必然结果，犯罪是促成刑罚的必要条件，所谓 “绝对主义”是指刑罚只是由于犯罪行为的发生才被科处，由此以外不应当在追求其他任何目的，具有一元性特征，又叫做报复主义或报应主义。此主义又分为狭义的报应主义和赎罪主义 。
狭义的报应主义主张从意思选择与因果报应阐述，认为善有善报，恶有恶报，行为人只要实施了恶的行为，即应当受到与之相对应的应有惩罚。由于行为人对正义的出处持有不同的主张，又形成了神意报应主义、道德报应主义以及法律报应主义三种学说。
（1）神意报应主义认为神意就是正义，神是正义的化身，国家是神的象征，犯罪系违反神意，理应受到神的惩治，即受到国家应有的惩罚 。此观点的代表人物德国法理学家斯塔尔。其将法律与宗教相提并论，混为一谈，借用虚幻世界中的神意，来包装国家的法律，惩罚犯罪，如今看来纯属是对人民的一种愚弄。
（2）道德报应主义认为正义存在的基础就是道德，犯罪行为是违反道德的，亦是非正义的，行为人如果违反道德的理念当然的也就应该受到法律的惩罚。但是道德与法律辩证联系，但其间也有着很大的差别，如果只把道德行为的反驳看作是刑罚的目的，未免有些过于苛刻和形而上学了些。
（3）法律报应主义，也称法理报应主义。认为正义的根据在于法律，犯罪是违反法律的行为，刑罚是对犯罪的法律报应，是理性上的当然要求。科处刑罚除由于犯罪的原因以外，并不追求其他目的 。
2．赎罪主义认为刑罚的目的使得犯罪人受到了科处的惩罚，犯罪人由于受到了刑罚的痛苦，可以使自己犯过罪的过去解脱出来，即刑罚有消灭罪孽的功能，故而刑罚的轻重，应当考虑到行为人的性格和心理承受能力的大小。
（二）相对主义刑罚目的论
相对主义刑罚目的论认为犯罪行为人的行为结果的处罚是相对的，不是必然性的。其认为刑罚的目的是为了预防犯罪，维护社会利益，如果行为人的犯罪行为不至于在危害社会就可能会免除不必要的刑罚。故称之为相对主义，又称目的主义或功利主义。
⒈一般预防主义。其认为刑罚的目的在于预防社会上一般人犯罪的发生，因为犯罪大都由于贪欲所引起，国家制刑、判刑和行刑就是用以使人们知道受刑之苦，大于犯罪所得的贪欲满足，以致知所畏惧，不敢触犯刑律 。主张此观点的人又可分为威吓主义、心理强制主义和警戒主义三派。
⒉特别预防主义。此派认为刑罚的目的在于预防已经被科处刑罚的人将来在实施某种犯罪行为。此主张主义者又可分为改善主义和防卫主义。
⒊双面预防主义。双面预防主义亦主张一般预防和特别主张相结合，如今对我们来说是值得借鉴的 。
（三）折衷主义
折衷主义又称综合主义。其调和了绝对主义和相对主义的主张，亦其看待刑罚时即认为刑罚中存在着报应的因素，又认为其中存在着预防的因素，但综合以上对绝对主义和相对主义的分析，故看出即使两者鱼和熊掌兼得也不能达到刑罚的理想状态 。
二、坚持对集资诈骗罪适用死刑的主要依据是：
（一）死刑具有其他刑罚不具有的威慑力
死刑保留论者认为，死刑的威慑力是其它任何刑罚所不能相比的，因为死刑所剥夺的是人的生命，而人的生命只有一次，乐生畏死乃人之常情。英国维多利亚时代的刑法学者斯蒂芬就从死刑最为残酷的角度论证死刑的威慑力，他说：“受死刑之宣告者，从不拒绝与其它刑罚之换刑。因为任何人，为了保全生命而可牺牲一切。其它刑罚无论如何苛酷、可怕，但总有生存的希望，而死刑则不，其恐怖实在是无可形容。”中国也早在春秋时代就有了“治乱世用重典”的思想，死刑保留论者总是认为，死刑是最残酷、最严厉的刑罚，因此具有最大的镇慑、威吓作用。笔者认为，从直观的角度来判断，死刑的威慑力的确是其他刑罚所无法比拟的，但是这种威慑是否能够对一切犯罪都具有同样的效果仍有讨论的空间。故意杀人罪中死刑的适用，在社会中确实起到了很大的威慑效果，毕竟每个人最珍视的都是自己的性命，我想现实中绝大多数的人也都畏惧这一极刑才压制了侵犯他人生命的冲动。但是，这种效果的产生并不是死刑这一刑罚本身，而是国家长期以来的命案必破的刑事侦查政策以及“杀人偿命”的传统思想。而集资诈骗罪，其一，因为其隐藏于活跃的民间借贷纠纷中，国家只能够选择性的打击，因此给予了集资人可以集资的心理暗示。其二，关于集资诈骗罪刑罚处罚的宣传报道极少，除了熟悉专业的人以外，很少有人意识到该罪会有死刑这一刑罚，从而导致了死刑在这一犯罪中的威慑几乎没有。
（二）其他保留集资诈骗罪死刑的原因
1、民意的需要
死刑是一个很古老的刑种，历史上已经存在了几千年。直到１７６４年资产阶级启蒙思想家贝卡利亚提出废除死刑的主张，死刑存在的必要性才得到挑战和质疑。近几年来，死刑的存废争论同样成为我国刑法学上一个重大的理论和实践问题。但是目前死刑制度的存在符合我国现阶段的社会价值观念，能够为广大人民群众所支持和接受，具有满足社会大众安全心理需要的功能。１９９５年中国社会科学院法学研究所和国家有关的统计部门合作，曾经就死刑问题作了一次民意问卷调查。这次调查共发放问卷５００６份，收到有效答卷４９８３份。调查显示，有９５％以上的被调查者支持死刑。很多学者，畏于民众的口水，在面对死刑是否取消时显得过于谨慎，即使像集资诈骗罪这样的并非十恶不赦的犯罪型也不敢轻易去碰触。因此我认为，至少应该对所有包含死刑刑罚的罪行做一个细致的调查，毕竟人命关天，我们切不可以取消死刑就是对民意的拂逆而断送了部分人的生命。
2、遏制集资诈骗案件数量剧增的需要
据资料统计，2006年到2010年“我国累积发生非法集资案件数量超过10000起，涉案金额达到1000多亿元，且每年以约2000起、集资额约200亿元的规模快速增加，案件涉及29个省、区”。有学者认为这种大规模的增加是因为犯罪分子借用经济政策、利用政府等各种保护伞，致使非法集资行为在民事和行政失去效力，而刑事手段又过于软弱。笔者认为，经济类的犯罪必然是与整个社会的经济发展相联系的，一个社会的经济越发达其经济体系中的货币流动就越迅速，企业为了扩大生产所需要的资金也就越多，面对落后的金融体制，这些企业主们也就不得不直接向社会融资，事实表明这一融资方式对西方成熟市场经济国家的企业发展有举足轻重的作用。况且非法集资罪罪名的构成具有很大的操作空间，而这种操作空间一般根据国家对民间融资的态度而定，具有很大的不确定性。因此集资诈骗罪数量的增加绝不是因为刑事手段的软弱，而是由社会经济的发展及政府对民间融资的态度所决定的。
3、维护现有金融体制的需要
部分人认为既然法律规定了只有银行具有吸收存款发放贷款的权利，那么这种法律所确定的地位必须得以保持，特别是现在，社会诚信度急剧下降的今天，如果对像集资诈骗罪这类犯罪不严惩的话，很容易导致人们在极大的利润诱惑面前铤而走险。一旦取消集资诈骗罪中的死刑，就会让部分人认为中央对民间融资政策的松动，特别像集资诈骗这类法律构成要件上存在模糊的罪名，更容易使人产生打擦边球的想法。从而导致部分缺乏资金的企业或者个人很可能走上直接向社会融资的道路，这就破坏目前我国有国有银行垄断融资权利的局面，从根本上动摇了我国目前的金融体制。
4、“维稳”的需要
自胡锦涛主席提出和谐社会以来，各级地方政府都将“维稳”作为头等工作来抓，鉴于目前经济下行风险加大，关于民间借贷纠纷案件的数量急剧增加，因此可能导致的不稳定因素也随之增多，在面对经济发展还是地方稳定方面，地方执政者无一例外的选择了稳定，因此用极刑惩治集资诈骗罪的犯罪分子是符合维护稳定的需要，其一，可以预防潜在的投机者尝试用类似的方式致富；其二，安慰受害人，至少让受害人接受现实。笔者认为这是一种本末导致的做法，社会的稳定主要在于促进经济发展，提高生产力，使人民共同富裕。使用这种打击一部分人、威慑一部分人、稳定一部分人的刑罚手段显然是一种暂时性的做法，该做法既不利于生产力的提高也不利于社会企业的创新，更无益于真正不稳定因素的解决。在社会实践中，甚至有部分政府借用非法集资的罪名来解决合法的民间借贷所产生的纠纷，这都是阻碍社会经济发展的行为，不利于市场经济的建设完善，更无助于社会的稳定。
三、取消集资诈骗罪中的死刑刑罚的必要性
《刑法修正案（八）》在起草的过程中，取消集资诈骗罪的死刑也曾被纳入废除的讨论范围，但最终因为自2008年金融危机以来，集资诈骗案件频发，数额持续增加，为了配合全局的稳定，并且学界争论激烈无法达成共识，以致最后未被采纳。笔者认为，在废除死刑已经成为世界刑罚发展趋势的情况下，我们虽不可一蹴而就的解决我国目前关于死刑存废的问题，但是针对部分并非穷凶恶极的罪犯，特别是在未直接危害他人性命的经济类犯罪中可以取消死刑，笔者将从以下几方面来论述取消集资诈骗罪中死刑刑罚的必要性：
（一）本罪性质决定其应当取消死刑
集资诈骗罪具有非法集资和诈骗的双重属性。其一，在《刑法》中，非法集资行为如果达到入罪的标准，则主要牵涉非法吸收公众存款罪、擅自发行股票、公司企业债券罪、集资诈骗罪和非法经营罪。对比法条，集资诈骗罪的处罚远远高于以上四种非法集资犯罪的刑法后果；其二，诈骗是集资诈骗罪的另一个客观行为表现形式。在当初设置集资诈骗罪的罪名时，“有人认为应称为‘非法集资罪’，有人认为应称为‘诈骗集资罪’ ，亦有学者认为应认定为‘集资诈骗罪“。两高司法解释最终确定为集资诈骗罪，重点就在于此罪名很好的表达出集资诈骗罪名为集资，实为诈骗之性质。既然集资诈骗活动归根到底仍是诈骗行为，而普通的诈骗行为即使数额高达数千万元以上，法定最高刑也只不过为无期徒刑。因此无论是从非法集资性质还是诈骗性质上看，都没有理由将集资诈骗罪的死刑继续保留。
（二）本罪的犯罪构成极易导致错判
集资诈骗罪是指以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，使用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为。
1、本罪在主观方面要求以非法占有为目的在实践中难以认定
以非法占有为目的作为罪行的主观构成要件，在学界一直存在着争论。因为本要件是主观要件，一般情况下无法通过直接观察认定，因此对该要件的的认定必然存在着偏差。
这种偏差主要体现在几个方面：（1）在司法实践中，客观归罪的现象普遍存在。有些地方仅凭集资款没及时返还或不能偿还就推定行为人以非法占有为目的，不认真分析行为人未偿还集资款的原因。（2）对非法占有理解有误，将集资诈骗中的占有理解为民法中的占有。民法意义上“非法占有”仅仅是指行为人对物在事实上的非法管领状态。刑法意义上的“非法占有”，是指将他人之物据为己有，以自己所有的心态占有他人之物。而实践中往往弱化“非法占有目的”标准，把占有理解为民法上的占有这种状态， 而不考虑是否有据为己有的意思。（3）推定的运用，导致认定结果不一。“非法占有目的”是行为人的主观心理状态，在没有供述的情况下， 需要办案人员运用刑事推定的方法予以判断认定，但对推定中“极大盖然性”的理解是因人而异的，这必然导致个案认定的不一。吴英案中，认定吴英“非法占有为目的”主要依据是《最高人民法院关于印发〈全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》（法［2001］8 号） 中的第一项“明知没有归还能力而大量骗取资金的”和第三项“肆意挥霍骗取资金的”，两项规定，但是什么情况下是“没有偿还能力”什么情况是“肆意挥霍”都不能够依据证据来直接认定，只能够是根据发生的事实来推定，比在吴英办公室内发现了大量的珠宝及奢饰品就认定其实肆意挥霍，因为现在的珠宝具有很强的投资价值，就其持有的珠宝是用于投资还是供个人使用很难分清，因此就该一发现认定其“肆意挥霍”缺乏说服力。
2、是否有非法集资行为难以确定
在《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（法发［1996］32 号）中，“非法集资”是指“法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为”。那么，何谓“向社会公众募集资金的行为”？所谓社会公众，是指社会不特定对象 。“社会不特定对象”概念所要表达的含义，不是指向人数，而是指向其获取资金的方式和范围。换言之，不特定对象这个概念所表达的含义，是指集资人属于一种敞开式的集资，即，集资人设定条件，并向社会公开，符合条件者均可参与。但是实践中很多地方仅仅以集资对象的数量的多少作为社会公众的判断标准，认为涉及的人数多就是社会公众，人数少就当作对象特定来认定。这种认定方式过于武断， 没有考虑行为人的主观意图是向特定的对象募集资金， 还是向社会公众公开募集， 往往把对特定的众多人募集当做公开募集，而把具有公开性募集的故意，却因为募集的人数较少而当做是特定对象募集。有些地方又过分强调主观故意的标准， 而且容易产生行为人有过向社会公众集资的供述， 就可认定的机械化标准。这种异议的提出已经有很长一段时间，然而如何综合上述两点综合判断是否向社会公众募集资金目前还没有一个指导性的标准。吴英案中，就过分的强调了其募集资金的数额，其主观上是否有向不特定对象募集资金的故意，从现已收集的证据我们没有办法判断。
综上两点，针对集资诈骗罪的定罪问题就存在了很大的分歧，更何况在实践操作中还有更多的其它问题，那么如果适用死刑的话，在日后即使发现定罪有错误也没有办法来弥补损失。
（三）本罪适用死刑与刑罚的目的不相适应
1、从报应论角度来讲
报应论认为：“死刑适用于侵犯生命权的犯罪，除了杀人罪的其他犯罪不能适用死刑” 。集资诈骗罪是单纯的经济犯罪，不会直接侵犯或威胁到他人的生命，因此集资诈骗罪应当判处死刑。
2、从预防犯罪的角度来讲
在集资诈骗案中，方式能够集资巨额钱款的集资人，在社会中都是有一定的影响力或者是信誉度，如果人人都知道集资人曾是个骗子或者做过某事不光彩的事，还有谁会相信其高利润的谎言将财产托付给他，因此我认为犯有集资诈骗罪的人即使刑满释放出来，也不会在犯同样的罪，因为其已经没有任何融资的信用存在。所以从刑罚的特别预防方面，消灭集资诈骗犯罪分子的肉体是在是多余的。
从刑罚的一般预防来讲，在集资诈骗罪中凡是能够达到死刑的，都是数额特别巨大，从集资人开始集资到一个可以够上死刑的数额一般要经过很长一段时间，这个过程是犯罪人逐渐陷入不可自拔的过程，这个过程中犯罪人要么继续行骗，要不周转资金断裂暴露犯罪行为，从人的贪婪的本性和每个人都具有侥幸的心理出发，我想每个犯罪人会继续他的“庞氏骗局”。因此我认为，用死刑这一刑罚来威慑犯罪分子显得苍白无力。而相对于恐惧刑罚，犯罪分子更加害怕的是严密无缝的法律制度，建立更加健全的法律制度才是预防犯罪的最佳手段。
(四)其他一些应当取消集资诈骗罪中死刑的原因
1、取消本罪中的死刑有益于社会经济的发展
根据我国现行的法律，只有银行可以吸储，发放贷款。而目前我国的银行业几乎被几大国有银行所垄断，这种政策性的垄断在过去的由政府主导投资拉动经济发展的时代，能够迅速有效的集中和分配资金，极大的促进社会经济的发展。正是由于银行在我国经济建设中发挥的重要作用，便进一步的提升了其在社会经济中的地位，这种优势的地位在投资经济向创新经济和内需经济转变的过程中形成了一种阻碍发展的既得利益，从而造成了在立法层面改变的困难。笔者并不反对惩罚集资骗这种故意侵犯公民财产权利的行为，但是一味的对民间融资渠道进行各种打压，在制度上又不给于解决中小企业在经济衰退中资金紧张的问题的政策，很显然是不利于整个社会经济发展的。在我国死刑的运用大多有一种宣示的作用，比如杀人偿命，一般犯故意杀人罪就应当判死刑，表示国家在故意杀人这个问题上绝对的不予让步，同样集资诈骗罪也存在这个宣示的问题，比如吴英案，对吴英判死刑，其实就近几年类似案件迅速增加正在成为社会的一个不稳定因素，因此地方政府必须予以打击以防止可能发生的群体性事件。其实近几年集资诈骗案件增多的主要原因是经济下行，而不是集资本身的问题，我们一定要认清楚这个因果关系，既然是经济下行，那么我们就应当找出促进经济发展的方法。就民间融资而言，不但给予鼓励，而且还应当支持。针对像非法吸收存款罪、集资诈骗罪等刑罚中取消死刑，是给予民间融资一个宽松的法律环境所必须的。
2、本罪中受害人也应当负有一定责任
集资诈骗案中，在犯罪人的诈骗手段未暴露前，其实双方之间一直存在着一种利益关系，这种关系并不是依靠集资人一方建立起来的，受害人对高利润的追逐才是其受到侵害的最原始原因。当然我们不否认贪婪是人的本性，但是对于高于社会中一般的回报率的投资本身就预示着其也是高风险的，对于受害人而言其应当有预防受损的心里准备。在这么一个双方都有责任的犯罪中，很显然死刑是不应当适用的。
3、同罪不同罚要求取消集资诈骗罪中的死刑
近来江浙一带私企老板身负巨债而出走的新闻报道不是的出现在人们的视线中，像这种在民间融资以亿算的集资人，在吸取了前辈们未来得及携款潜逃而被抓最后判死的教训后，他们就往往在集资了一定数额后，在未被发现前突然的销声匿迹，一夜间人去楼空，直接逃往境外。因为死刑不引渡的原因，这些人最终都会活下来，而他们的集资诈骗往往牵涉的人更多，诈骗的钱款数额更大。还有部分人以法人的身份来做掩护发来犯罪，最后这些人最多只会被判无期，这些问题都足以成为取消集资诈骗罪中死刑刑罚的理由。
结合吴英案在学界引起的讨论，笔者认为集资诈骗行为与社会经济的发展有较强的联系，近来集资诈骗案件频发也是与我国经济发展已经金融政策息息相关。预防该类案件的发生不应当以死刑作为手段，完善现行的金融体制，开辟民间融资通道才是减少该类案件多发的最佳途径。无论从吴英案最后的判决还是近期中央高层密集出台开放民间资本投资渠道的政策来讲，我们可以窥见中央已经认识到，重刑治“非法集资”已经到了山穷水尽的地步。在可预见的未来，死刑这一刑罚必然会在非法集资罪的刑罚选项中消失。
1、高铭暄、马克昌 《刑法学》 第64页，北京大学出版社
2、马克昌《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第54页
3、马克昌《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第54页
4、谢青松，《近代西方刑法哲学的发展脉络及基本精神》，北京法律出版社，第6页
6、陈兴良 《刑法学》第89页，中国政法大学出版社
7、马克昌《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第55页
8、李邦友，高艳东．《金融诈骗罪研》，北京：人民法院出版社，第64页
9、《最高人民法院关于印发〈全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》（法［2001］8 号）中，最高人民法院列举了七种情形，认为可以构成“非法占有为目的”：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为
10、网址：http://wenku.baidu.com/view/1ecd3021a5e9856a561260fd.html
11、万克夫，王柯《论集资诈骗死刑的生命空间》行政与法2008
（文章来源：固镇法院网）