论文提要 :
随着计算机和网络的普遍运用，无论是计算机犯罪，还是人们通过网络所进行的民商事行为所引发的纠纷，电子证据都己经成为记录案件事实的主要形式，因此电子证据以让人不可忽视的姿态出现在了法律的视野当中，当然要引起我们的重视。电子证据绝不等同于任何传统的证据，它可以表现为连续的电子信号，也可以表现为离散的数字存储，因此任何妄图凭借传统眼光来解释电子证据的做法都将是困难的。电子证据带着一副崭新的面孔来到我们身边，但是其发出的“声音”却是我们耳熟能详的，纵使其有千变万化，终不能脱离证据的范畴。换言之，无论是人证、物证、还是电子证据，其基本功能都是证明案件事实。在这个问题上，古往今来的证据都要遵循司法证明的客观规律。
虽然电子证据作为司法证明舞台上的新事物，但它的身影己经渐渐为我们所熟悉。而且在世界各国的司法实践中，已经积累了一些运用电子证据的丰富经验，许多研究所得己经转化为立法成果。例如，南非、加拿大与菲律宾分别制定了((1983年计算机证据法》,((1998年统一电子证据法》与2000年《电子证据规则》;美国、印度等各自通过修改美国《联邦证据规则》、《统一证据规则》与印度《1872年证据法》的方式，确立了适应本国国情电子证据规则;法国、德国、意大利和日本等大陆法系国家则修改了本国的诉讼法或实体法，增加了有关电子证据的条款。而在我国，由于司法实践中使用电子证据还处于探索阶段，因而自然谈不上出台关于电子证据的成熟法律规范。
由于法律中缺乏完备的电子证据规则，因此在司法实践中出现电子证据在定性和证据力等问题上判断的不统一现象是可想而知的。如果在法律上不尽快就电子证据制度进行规范的话，必然会对电子商务的发展造成重大的障碍，进而影响一个国家乃至全球经济的正常发展。因此，对电子证据制度进行研究，使其尽快成为一套完善、成熟、稳定的法律制度，理应成为广大法学理论工作者所共同面对的课题。本文拟从电子证据的证据能力、电子证据的证明力和电子证据的审查判断等方面作一些粗浅的分析，以起到一种抛砖引玉的效果。
概述 ： 伴随着计算机及网络技术的迅猛发展和广泛运用，电子证据问题日益成为摆在电子商务、电子政务及计算机犯罪刑事司法面前的一道法律障碍。在证据法较为发达的一些国家，学术界研究电子证据已有相当长的历史，对如何认定电子证据形成了较为成熟的看法，而且许多研究成果已经为立法所吸收;我国则仍处于亟待开展电子证据研究的起步阶段，虽然偶尔有人提出零散的看法，但误区与混乱较多。笔者认为，目前深入研讨电子证据的认证，对于指导审判人员审查电子证据具有重要的实践意义，对于保证并提高我国证据立法的质量具有深远的理论意义。为此，我们应该立足我国的法律环境，剖析借鉴外国的成熟经验，尽快拿出切实可行的认证规则。本文试对此做出初步探讨，以期起到抛砖引玉之功效。考虑到电子证据认证的基本内容是对其可采性与证明力的认定，尤其可采性问题是认证的核心，而且衡量某一证据的证明力在很大程度上需要依靠法官的自由裁量，故本文主要集中于电子证据可采性之认定规则的层面展开。
一、问题的提出：本文对此命题之探究，实具有一定的理论意义与实际价值，在此举出在现行司法实践中两个有代表性的案例，以引出本文所欲论证的命题。
案例一：QQ聊天记录妻子有外遇
2010年9月蚌埠市禹会区人民法院审理一起离婚案件。原告刘军与被告李新系大学同学，双方自由恋爱由相识、相知、到相爱。2006年双方登记结婚，生育了一个可爱的女儿。2009年起原告刘军怀疑妻子李新有外遇，就派出朋友赵斌在QQ上聊天，被告李新承认自己有外遇。原告刘军据此提出离婚，但被告李新却坚决否认聊天记录的真实性。在QQ上聊天并不显示QQ号码，而是QQ妮称，被告李新却称这个妮称不是她的，是别人，虽然记录上有被告李新的图片、包括李新和女儿的图片、视频，还有李新的照片。但李新认为这些QQ木马比较猖獗，视频盗号比较严重，她认为这些号码都不是她聊天的东西。李新说她每天都上网，在网上说自己的真心话，可以发泄心中的犹愁，但早已开始使用新的QQ号。该原告刘军提交的QQ聊天记录该如何认定，能否作为原告刘军举证李新有外遇的证据。
案例二：手机短信 原告请求被告不履行合同义务请求违约损失。被告称原告违约并发短信给原告 对话：李总田哥淮南388托队现已下完总吨位6631吨半就前两托发生的问题，请尽快解决目前我们的合同先终止执行。望贵公司在一星期内给予答复，我公司保留通过法律途径追究法律责任和经济赔偿，希望贵公司本着诚信公正的态度妥善解决问题。以便今后合作。电话86137700196MN7、7月01.10.41以证明原告先新违约，不同意赔偿。
二、电子证据的概念界定及其法律相关规定
电子证据不仅包括以计算机中央处理器处理为基础产生的各种计算机程序、操作记录以及由此生成的电子文档、电子聊天记录、数据库，而且应当包括以其它数码设备生成的，并以该设备为载体而存在的各种图片、视频音频数据和文字数据。也就是说，电子证据应当从广义去理解，包括计算机证据、数据证据和数字视听资料等，立法完全可以把视听资料作为电子证据的一种表现形式归类为电子证据。
电子证据具有证据特征和其技术特征两个方面的特征。证据特征是其法律特征，是电子证据作为证据必备的共性，主要是电子证据的证据能力和证明力问题。关于电子证据的证据能力理论界和实务界并无争议。证明力是指证据对案件事实是否具有证明作用和作用的程度。在证明力问题上，电子证据给实务界带来的困惑不少，下文再行论述。电子证据的技术特征是其区别于其他证据类型的特性所在。具体说来，技术特性表现在以下几个方面：首先是在保存方式上，电子证据需要借助一定的电子介质，如为人们所熟悉的磁带、软盘、硬盘等新型介质，这与传统的纸件等介质有很大区别，如传统介质无法比拟的数据容量等。其次是在传播方式上，电子证据可以快速传递，理论上讲，电子证据在电子系统中可以以光速传播，这决定了电子证据的快速便捷的特性，同时也决定了其脆弱性，也就是说，电子证据很容易在较短的时间内失去和破坏。三是在感知方式上，电子证据必须借助于电子设备，并且不能脱离特定的系统环境，这一特性就是说电子证据若没有相应的播放、显现、传送设备，无论再真实都不能被人所感知。这一特性也决定了电子证据是一种隐蔽的证据，一旦脱离了特定的电子设备和系统环境将无法阅读或者说将变得不可知2。除了以上所列以外，电子证据的容易被修改和删除也是电子证据的一个特点，因为电子证据被修改后其复制件很难予以识别，所以给法院审理带来了认定的难题。
三、电子证据的审查判断及其司法认证
所谓对电子证据的认证,是指在诉讼审判中,审判人员在证明主体提出证据的基础上,行使审判权力,依据法律规定和自身的知识经验对电子证据是否具有证据资格、有无证明力及证明力的大小予以审核和确定的活动。电子证据相对于传统的证据而言,由于其表现形式及其物理属性都比较特殊,因而在电子证据的采纳和采信上有一个系统的认证体系。
电子证据就其特性极容易被篡改、伪造,且难以被识破,难以恢复,因此对电子证据更应加强审查认定。对电子证据的审查认定应当从其相关性、客观性、合法性三个方面进行:
1、所谓证据的相关性审查,主要是指对电子证据与案件事实之间有无内在联系方面的审查。一个电子证据必须与案件的某一事实有着某种联系、能够证明案件的真实情况,才能起到证据作用,否则就没有证据价值,也不能称为证据。审查电子证据的相关性应考虑以下两个方面:
（1) 法官判断电子证据是否具有相关性,首先要审查电子证据与案件事实有无客观联系,主要考虑三个问题:①电子证据是否能够证明案件某一方面的问题;②该问题是否为案件事实争议的问题;③该电子证据对争议问题的解决是否有实际或实质性的意义。只有三个问题的回答都是肯定,该电子证据才有关联性。
（2)审查电子证据与案件事实联系的方式、性质、联系的紧密程度和确定程度。证据的证明力决定于证据同案件事实的客观内在联系及联系的紧密程度。电子证据与案件联系一般表现为两种状况:一是作为电子证据的事实与案件中待证明事实部分或全部相合,这种证据的证明力较大;二是虽与待证明事实不重合,即不是案件的组成部分,但与案件待证明事实有直接或间接的联系,能够为待证明事实提供证明情况。这种证据的证明力则相对较小。
2、证据的真实性,是否符合案件的实际情况进行审查, 对电子证据客观性的审查。以确定该证据是否被篡改过,是否具有证据的能力。在评估一项数据电文的证据力时,应考虑到生成、存储或传递该数据电文的办法的可靠性,用以鉴别发端人的办法,以及任何其他相关因素。”基于这一原则,应从三个方面对电子证据的客观性进行审查。1)审查电子证据的来源。首先,明确电子证据是在有关事实的行为发生时留下的,还是以后专为诉讼目的而形成的。电子证据所反映的内容是否真实可靠,有无伪造和删改的可能。其次,查明电子证据的提供者。一般而言,如果电子证据是当事人自行收集的,应慎重审查其真实性。如果电子证据的收集方是有较高信用的第三方,如承担支付结算业务的银行、合法的电子商务认证中心或公证机构收集的,就应当赋予较强的证明力。2)审查电子证据的收集、传送和保存的方法。一是查明电子证据生成的软件、硬件设备是否稳定可靠,网络状况是否稳定,是否感染病毒。二是查明传递、接送电子数据的技术手段或方法是否科学可靠,传递电子数据“中间人”如网络运营商是否公正、独立。三是查明电子证据是如何存储的,存储方法是否科学,存储介质是否可靠,存储时是否加密等。这些客观因素对电子证据的生成、传送和保存有着重要作用,任何差错都可能使电子信息面目全非,从而大大削弱电子证据的证明力。3)审查电子证据的内容。充分利用先进的计算机数据分析技术与软件,判断电子证据是否真实可靠,有无剪裁、拼凑伪造、篡改等。对于前后不一致,自相矛盾或不合情理的电子证据应该谨慎对待,不可轻信。
3、证据的合法性,又称有效性和法律性,系指可采用的证据必须是符合法律规定的根据或材料。对电子证据合法性的审查，任何证据的取得都必须遵循合法原则,凡是违反法定程序收集的证据,在诉讼过程中都不能作为认定事实的依据。电子证据的取得也是如此。总结中外诉讼法的有关规定,应从两个方面审查证据是否合法。
（1)鉴于电子证据的特点,即使长期从事司法工作的同志,也很难专业地提取、固定电子证据,而非专业性的操作可能影响电子证据的证明力,甚至会使电子证据失去证据资格。审查取得电子证据的主体是否合法。因此,可以委托拥有较高电子信息技术人才的机构进行电子证据的收集、审查鉴定工作。这就必需从法律上完善电子证据鉴定人资格制度。首先,明确负责电子证据现场收集、勘验检查和检验鉴定的法定机构;其次,要规定专门机构的相关工作人员必须经过法定资格认证。只有从法律制度上对电子证据的收集、检验、鉴定机构和技术人员的资格、能力和职责予以确认,才能真正保证电子证据的公正性与合法性。
（2) 合法性为电子证据审查的必要条件,能更好地从程序上、法律上避免主观性。审查电子证据的收集、提取、保存是否符合法定程序和方式，对电子证据收集、提取、保存的合法性审查主要包括:司法机关在提取电子证据的过程中是否遵守了法律的有关规定;司法机关以秘密方式提取电子证据时是否经过授权,是否符合法定的秘密取证程序;提取电子证据方法是否科学、可靠;证据提取者在决定对电子数据进行重组、取舍时,所依据的标准是什么,所采用的方法是否科学、可靠等。在电子证据的合法性审查中会遇到一些因欠缺证据合法性要件而不具备法律效力的证据,对于“瑕疵证据”的处理要慎重，只有通过规范与电子证据收集、勘验检查、检验鉴定和审查判断的法定程序以及提高执法者的法律、计算机水平来保证电子证据的收集、提取、保存的合法性,才能尽量减少“瑕疵证据”的产生,提高诉讼效率。
随着计算机技术的发展,犯罪活动的智能化趋势日益明显,电子证据的审查认证问题越来越重要，对电子证据的收集、审查做出有利于实践操作的规定,是理论界的当务之急,尤其是司法实践的迫切需要。(文中人物系化名 )
（文章来源：禹会法院网）