在司法实践中，寻衅滋事犯罪案件时有发生，在犯罪中往往伴随着伤害、杀人等行为，在认定犯罪时，对寻衅滋事犯罪中造成死亡后果，如何认定，更是一难点。下面，笔者结合一具体案例，浅谈寻衅滋事造成死亡后果案件的定性处罚。
案情：2005年11月16日下午，被告人陶原谅、陶磊、陶小亮伙同他人在从本县双桥集镇回家途中，无故拦下同向行驶的濉溪县陈集乡农民苗强驾驶的农用车，并对苗强及同车人苗胜进行殴打。随后，已回到家中的被告人陶原谅、陶兵等人见陶延林等人未回，遂又赶回现场，在陶延林喝令：“都给我打”的情况下，被告人陶原谅、陶磊、陶小亮等人向南追打奔跑的苗强、苗胜二人。苗强被追至南一公里左右的淝河边并跑入河中呼喊救命，追撵的人中有人喊：“不要撑他，不要撑他”，渔船没有救援。后苗强因无力游动溺水而亡。怀远县公安局刑事科学技术鉴定书鉴定确认：苗强因溺水后胃内溶物返流致呼吸道阻塞死亡。
针对本案的定性，存在二种不同意见。
第一种意见：认为被告人陶原谅、陶磊、陈小亮等人无故随意殴打、追撵被害人苗强、苗胜，并致被害人苗强溺水而亡。属于“随意殴打他人，情节恶劣”，应以寻衅滋事罪对三名被告人定罪处罚。
第二种意见：被告人陶原谅、陶磊、陶小亮等人无故追打被害人苗强、苗胜，被害人苗强为逃避殴打被迫渡河逃跑，被告人陶原谅、陶磊、陶小亮等人明知被害人落水可能发生死亡危险，仍制止渔船救助，放任这种后果的发生，以致造成被害人死亡的危害后果，其行为均已构成故意杀人罪，应以故意杀人罪对三名被告人定罪处罚。
笔者同意第二种意见。具体理由分析如下：
一、寻衅滋事罪不应包含重伤和死亡的危害结果
寻衅滋事罪最早是从流氓罪中分解出来的，该罪对公民人身权利造成的危害程度并不亚于聚众斗殴罪。根据刑法第二百九十二条第二款的规定，聚众斗殴致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪和故意杀人罪定罪处罚，即聚众斗殴罪不能包容致人重伤和死亡的后果。犯聚众斗殴罪的，一般情况下处三年以下有期徒刑、拘役或管制；对于具有持械聚众斗殴等加重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑。而犯寻衅滋事罪的，处五年以下有期徒刑；构成寻衅滋事罪，同时严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑。聚众斗殴罪在客观方面尚不能包容重伤和死亡的危害结果，寻衅滋事罪也应无法囊括致人重伤、死亡的情况。
如上所述，寻衅滋事罪的法定刑是五年以下有期徒刑，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑。故意杀人罪即使情节较轻的，也要处三年以上十年以下有期徒刑。故意杀人罪的法定最高刑是死刑，寻衅滋事罪的处罚明显轻于故意杀人罪。就造成同样的危害结果而言，故意杀人类案件的危害程度显然低于无事生非、横行霸道、殴打伤害不特定无辜群众的寻衅滋事类案件。从罪刑相适应的角度看，寻衅滋事罪的客观方面不应容忍死亡的危害结果。
以上两方面的分析足以论证寻衅滋事致人死亡的行为不能按寻衅滋事罪处罚，而只能按故意的内容及其他情节，以故意杀人罪处罚。寻衅滋事罪中的随意殴打他人，“情节恶劣”并不包括重伤和死亡的结果。也许正因为如此，刑法第二百九十三条选择了“情节恶劣”而不是“后果严重”的用语。
由于本案被告人寻衅滋事的行为造成了一人死亡的严重后果，所以不应定性为寻衅滋事罪。
二、本案被告人的行为应当认定为故意杀人罪
对于多人寻衅滋事致人死亡案件中，除能够查明直接造成死亡的行为人外，案件定性应当具体情况具体分析。原因在于，共同参与寻衅滋事中随意殴打他人的行为，反映了其具有共同寻衅滋事的犯罪故意，但并不必然意味着所有行为人均具有故意杀人的犯罪故意，应当根据案情不同而异，其是否构成故意杀人的犯罪故意要考虑行为人之间在共同殴打过程中是否形成临时共同故意以及其行为是否与被害人的死亡结果具有相当的因果关系。
认定各被告人的行为构成故意杀人罪的理由是，陶原谅、陶磊、陶小亮一伙殴打追撵被害人，迫使被害人为逃跑跳入河中，生命处于危险状态，当被害人游近渔船欲上船逃生，被告人一伙不顾被害人面临死亡的紧迫危险，不积极救助，甚至阻止渔船施救，放任死亡结果发生，并终致死被害人溺水死亡，被告人因此属于故意杀人（间接故意）。
以上主要侧重从各被告人的主观心态来分析犯罪构成，反映出各被告人故意杀人的故意。
本案如果从各被告人的行为方式层面来看，也可以得出故意杀人的结论。
只要先前行为制造了法益侵害的危险，就会成为作为义务的来源，即“对自己的先前行为引起的法益侵害危险的防止义务”。一般违法行为、过失犯罪、故意犯罪都可以成为作为义务的来源。本案中，各被告人实施寻衅滋事的犯罪行为，致使被害人慌不择路，落入水中，此时各行为人即产生救助该被害人的作为义务。各被告人在明知被害人可能发生死亡危险，并且有救助被害人的可能的情况下，非但自己不履行救助义务，还制止渔船救助，最终导致被害人死亡。
从而得出各被告人的行为与被害人的死亡存在因果关系的结论。
综上所述，在本案中，三被告人实施了共同随意殴打他人的寻衅滋事行为，引发了被害人的死亡后果，其殴打行为与被害人的死亡存在因果关系，应对被害人的死亡结果承担责任，故对三被告人的行为以故意杀人罪定罪处罚。
（作者系怀远县法院刑庭庭长）