（一）案情

    周枫系周友泉、王君红之子，出生于2005年6月17日，生前随其父母共同居住在安徽省蚌埠市淮上区曹老集镇周集村老圩组。2012年1月20日，因过春节等原因王君红与周友泉、周枫一同到位于固镇县新马桥镇美城居委会肖郢西组的娘家临时居住。王君红的父亲王士兵家的住房与王元红家的住房均座北朝南，两家相距不远，与其他村民的住房形成东西走向的一排，该排房屋的南面约30米处有一东西长南北宽的水溏，水溏与该排房屋之间是一条生活通道。2012年1月23日（农历大年初一）午饭后，周友泉、王君红带周枫到王元红家，在王元红家的小卖部买了些小鞭炮给周枫，周枫便在王元红家院外门口与其他小朋友一起玩，周友泉、王君红则在王元红家院内与其他邻居做些打麻将等娱乐活动。傍晚时发现周枫失踪，多方搜寻后，在王元红家门口的水塘北侧的一个类圆形水窝中发现已溺水死亡的周枫。后公安机关进行了调查、现场堪验，并进行了尸检，认定周枫系在玩耍时，不慎掉入水窝中溺水死亡，该水窝系王元红大约在五六年前取土垫场时形成，深度在1.8米至2.0米之间（比附近水面深），且塘岸延伸至水下的地方陡峭，水窝的北侧岸边堆满玉米皮和垃圾。水窝周围没有警示标志和防护设施。后周友泉和王君红向王元红索赔未果，遂起诉来院。

    （二）审判

    固镇县人民法院经审理认为：王元红在道旁水溏边挖坑取土，形成比附近水面深许多的水窝，存在安全隐患，而王元红未采取必要的安全防范措施，也未采取回填等措施消除隐患，存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任。王元红主张该水窝系自然形成，周枫之死与其没有关系，与事实不符，本院不予采信。周友泉、王君红主张的丧葬费17507元、死亡赔偿金105700元，符合法律规定，本院予以支持。王君红、周友泉因周枫死亡遭受较大的精神损害，请求赔偿精神抚慰金于法有据，但要求赔偿8万元数额偏高，本院酌情支持6万元。周枫溺水的水溏、水窝已存在多年，水溏面积较大且较深，周友泉和王君红应当能够预见水溏对周枫生命安全存在的危险性。作为周枫的法定监护人，周友泉和王君红对无民事行为能力的周枫具有法定的监督、保护和照顾义务。但二人因疏于履行监护职责，放任不满7岁的周枫单独在水溏边玩耍，存在较大过错。依照相关法律规定，应当适用过错相抵原则，减轻王元红的赔偿责任。结合本案实际情况和双方的过错程度，王元红对周友泉和王君红的各项合理损失计183207元，应承担25%的赔偿责任，即应赔偿45802元。固镇县人民法院依照依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第九十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

    一、被告王元红于本判决生效后二十日内支付原告周友泉、王君红赔偿款45802元；

    二、驳回原告周友泉、王君红的其他诉讼请求。

    （三）解说

    本案中，王元红多年前在道旁的水塘里取土垫场，形成一个比其他地方深许多的水窝，增加了水塘的危险性，这里的水塘已形成多年，王元红是否要承担侵权责任，承担多大的责任要从以下两个方面探讨。

    一、地面施工致人损害的构成要件

    我国民法通则第125条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施，一般称作地面施工，它不包括空中施工（如架设高压输电线路） ，也不包括纯粹的地下施工（如地下采掘、隧道施工等）。这些场所是人们经常聚集、活动和通行的地方，施工人必须采取严格的安全措施方能避免有关的人身损害和财产损失。?

    地面施工致人损害的构成要件有：1、行为的违法性，指侵权人在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，而且没有设置明显标志和采取安全措施的行为。2、其他人遭受人身损害。3、侵害行为与损害之间存在因果关系。本案中王元红家住在路边，经营商店和棋牌室，是村里人聚集娱乐的场所。路旁的大片水塘多年来水都不深，经常会有孩子去玩，王元红在一个地方取土形成一个几米深的水窝时应当预料到水窝会存在安全隐患，应该采取设置警示标志等防范措施而没有采取任何措施，导致跟着父母亲到王元红经营的小店的周枫在外玩耍时失足跌入水窝中溺水身亡。故王元红挖坑而不采取安全措施的侵权行为在先，后有周枫玩耍掉进水窝溺水的损害后果，两者之间有一定的因果关系，故王元红应承担侵权责任，赔偿周枫死亡的相关损失。

   二、过赔偿责任的减免

    自从过失相抵规则产生以来，过失相抵规则一直是现代民法损害赔偿的重要规则，这一规则一方面保护加害人，减轻其赔偿额 ，另一方面，可以平衡并保护各方的利益，使侵权归责和责任范围的确定更加科学化和合理化，大陆法系和英美法系对此都有规定。英国于1945年制定的《法律改革法》中规定：当受害人的损害一部分是由于其自身的过失造成的，法院和陪审团就其损害发生的责任，斟酌原告应分担的程度，对其损害赔偿额进行妥当、衡平的减额。《德国民法典》第254条规定：“损害的发生，被害人如果有过失，赔偿义务和赔偿范围，应根据情况。特别是根据损害主要是当事人的一方还是他方造成的来确定。”《日本民法典》第418条规定：“债权人就债务不履行有过失时，由法院斟酌其情势，确定损害赔偿的责任及金额。”第722条第2款规定：“受害人有过失时，法院可以斟酌其情势，确定损害赔偿额。”根据法国的立法和司法实践，在受害人有过错的情况下，侵权行为人的赔偿额可以根据受害人的过错程度而减轻，但不能被完全免除责任。

    过失相抵规则，又称为与有过失规则， 是指被害人与有过失者，得减轻或免除损害赔偿的金额，也就是说就损害的发生或扩大，受害人存在过错的情况下，法院可依其职权，按一定的标准减轻或免除加害人赔偿责任，从而公平合理地分配损害的一种制度。对于该规则可作以下理解：第一，该规则的前提是加害人依法应承担损害赔偿责任，没有责任就无需相抵，责任是相抵的内容。该责任具有可相抵性，即损害赔偿责任。第二，受害人对损害事实的发生或扩大有过错，该过错可能是故意，可能是过失。过错的形态和大小影响到加害人责任减轻的程度。第三，该规则的结果是减轻加害人的赔偿责任。

    在《关于赵正与尹发惠人身损害赔偿案如何运用法律政策的函》(1991年8月9日(91)民他字第1号)中，最高院认为：“尹发惠因疏忽大意行为致使幼童赵正被烫伤，应当承担侵权民事责任。赵正的父母对赵正监护不周，亦有过失，应适当减轻尹发惠的民事责任。”可以认为，从我国的司法实践来看，当人民法院在审理无民事行为能力人作为受害人是否可以进行过失相抵的案件时，不考虑受害人本身是否具有民事行为能力，而是从监护人是否尽到监护义务着手来确定是否进行过失相抵。如果监护人尽到监护义务，就不能实施过失相抵，如果监护人没有尽到监护义务，就可以实施过失相抵。

    本案中，在确定王元红应该承担赔偿责任的前提下。再讨论其是否有减轻责任的情形，周枫是不满七周岁的未成年人，跟着父母到姥姥家走亲戚，上午被其父母带到王元红经营的商店后，父亲周友泉去参加打牌，母亲王君红在旁边围观，让周枫一个人四处玩耍。周友泉、王君红一直到下午四五点才想起来找周枫。作为周枫的监护人，带周枫来到一个相对陌生的地方而不看管，只顾自己娱乐，对周枫的死亡存在重大过失，应减轻王元红的赔偿责任。故本案依法判决王元红承担25%的赔偿责任是正确的。

（文章来源：固镇法院网）