问题的提出

    案情：原告马一和被告马二系同胞兄弟。马一、马二的母亲早前去世，马父2012年3月去世，留有房屋一套（建筑面积100平方米）。2012年5月，马一起诉至法院要求按照法定继承平均分割遗产；被告马二在庭审中出示马父生前“遗嘱”一份，该遗嘱由马父生前老友张某保管，张某证实该“遗嘱”是张某之子张小某通过打印社打印的遗书，内容为：“两个儿子，我走后只留下一套宿舍，如果平分两家谁的问题都解决不了，所以给马二孩子马小，因为他最小，希你们姿态都高点。”马父因不识字在打印的遗书上捺了手印。该遗书按照马父的要求，一直保存在张某处，直至原告起诉后，遗书保管人张某向法官出示了该遗书。
 
    法院判决：马父的遗书从内容上看应为遗赠。该遗书是借助电脑打印，后在打印的其名字上捺手印形成，这既不完全等同于继承法上的自书，也不是代书，由于现代化书写方式的改变，上世纪八十年代制定的继承法及司法解释对此均没有提及，本院对该遗书属于何种类型遗书不做认定。该遗书尽管形式上有欠缺，且有涂改，但其处分自己的生前个人财产的内容合法，遗书保管人张某的证言，证明该遗书是马某真实意思表示，马一虽主张该遗书无效，但并未否认该遗书的真实性，也无相反证据足以推翻该遗书，应认定遗书有效。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、《中华人民共和国继承法》第五条、第十七条第二款的规定，判决驳回原告马一的诉讼请求。

    该案及判决极有理论研究价值，比如涉及到的遗嘱的形式种类、打印遗嘱效力、法律解释原则、继承法的性质等等。该案的判决存在以下问题：

    一、对遗嘱形式要件不做认定，何以认定遗嘱有效？

    本案判决理由核心是：“本院对该遗书属于何种类型遗书不做认定。该遗书尽管形式上有欠缺，且有涂改，但其处分自己的生前个人财产的内容合法，遗书保管人张某的证言，证明该遗书是马某真实意思表示，应认定遗书有效。”《中华人民共和国继承法》第十七条规定了“遗嘱的形式”为五种，即：公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱；理论界和实务界一般认为，这里不仅规定了遗嘱的表现形式，而且明确的规定了“遗嘱的形式要件”，即每一种遗嘱形式都要符合相应的具体要求，否则，不发生遗嘱的效力。《继承法》1985年1月1日施行，考虑到现实的复杂性，最高人民法院在1985年9月11日发布的《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》35“继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效。”该条的适用范围仅仅是《继承法》实施前订立的遗嘱。该案遗嘱是《继承法》实施后订立的，不能适用该规定。当然该判决没有适用该规定，它回避了对判决大前提的寻找。《继承法》近30年没有修改，仍然是现行有效的，是我们必须适用的法律。本案法院判决，对遗嘱的形式不做认定，也就是说本案的遗嘱没有“形式”，或曰：没有遗嘱存在的载体，仅凭真实意思表示就判决真实有效，是没有法律依据的，这实在有随意挥舞权力大棒之嫌。本案判决最后引用的法条是“第十七条第二款”，而该款规定的遗嘱形式是“自书遗嘱”，判决中又说明本案遗书不是“自书遗嘱”，岂不自相矛盾吗？

    二、“打印遗嘱”效力及其实证分析。

    本案的遗嘱，是一份“打印遗嘱”，1985年4月10日的《继承法》对打印遗嘱的法律性质以及效力没有作出明确的规定，司法解释和其他规范性文件也没有相关指导性意见可供参考，在法律缺位的情况下，对打印遗嘱一味否认也是有悖于法律原则的，是否承认、如何认定打印遗嘱的效力是社会法治化进程中亟待解决的问题。本案判决中虽然没有明确指出涉案遗嘱是何种遗嘱，但可以看出应该是按照代书遗嘱进行认定的。但代书的方式是电脑输入打印方式，而我国《继承法》对于代书是必须由代书人亲笔书写，还是也可以由用机械方式书写，并不明确。本案判决对此未做分析，也未认定涉案遗嘱的类别，迳行对遗嘱做有效认定，有欠严谨。

    笔者这里不妨对打印遗嘱做一梳理。打印遗嘱，一般理解为是由遗嘱人亲自或者委托他人操作计算机记载遗嘱内容并将其储存，并由打印机输出而形成的打印文本，遗嘱人在该打印件上签名并记载日期的一种遗嘱。它是随着计算机技术的广泛应用而出现的一种遗嘱形式。通常人们的笔迹有着自身的规律，即使模仿也能予以辨别，因而具有较强的唯一性；打印文本可以重复而出现，相对于笔迹来说，打印遗嘱有以下特征：一是遗嘱的具体内容由电脑输出数据打印而成，具体制作人不特定；二是遗嘱人亲笔书写的痕迹并不多，常见的只有遗嘱人的签名和注明年、月、日，难以判别签名人或捺手印是否对打印内容知晓；三是清晰易认，美观大方，且比较规范。

    打印遗嘱不是法定的遗嘱形式的一种，在现行法律体制下，说到底只能把其归结在“自书遗嘱”还是“代书遗嘱”的种类下，而不能别出心裁的作出既不属于自书也不属于代书，而又认定有效。打印遗嘱究竟是自书遗嘱还是代书遗嘱？应当根据不同的情况作出判断。目前制作打印遗嘱的主体一般有三类：第一类是，遗嘱人有阅读理解能力，并能够亲自用电脑打印的遗嘱；第二类是遗嘱人有阅读理解能力，遗嘱人对电脑操作不熟悉、不方便或者不会使用电脑，而请他人用电脑书写并打印，自己校阅并签名的遗嘱；第三类是，遗嘱人不识字，没有阅读理解能力，不会使用电脑，而请他人用电脑书写并打印的遗嘱，遗嘱人在听他人诵读打印件后签名。这三类都是指遗嘱正文是打印的，但签名和日期都是遗嘱人亲笔的情形。我们可以这样理解：笔是我们书写文字的工具，电脑也是我们书写文字的工具，只不过是不同的表现形式罢了，之所以要签名，就是为了区别于其他相同或近似的文字，从而具有唯一性。按照这样的理解，我们不妨可以做出这样的归类：1、遗嘱人有电脑操作能力、亲自用电脑打印的遗嘱，并在其内容上签名，这种情况下应该认定为自书遗嘱。因为随着电脑的普及，电脑打印代替手写的方式越来越普遍，当前司法实践对于法律规定的“亲笔书写”应理解为既包括用笔书写，也包括使用电脑书写，两者之间仅仅是书写工具的不同，打印并不违反被继承人亲自书写的实质所在，应作为有效的自书遗嘱认定。2、遗嘱人有阅读理解能力，遗嘱人不会使用电脑，而请他人用电脑打印，自己校阅并签名的遗嘱。一般也可以认为是“自书遗嘱”，因为在这里“打印”实际上是工具，其内容完全是遗嘱人自主决定的。3、遗嘱人不识字，没有阅读理解能力，不会使用电脑，而请他人用电脑打印的遗嘱，遗嘱人在听他人诵读打印件后签名。这种情况就属于代书遗嘱，在这种情况下，如果符合《继承法》第十七条第三款规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”可以认定代书遗嘱有效。如果这种打印遗嘱仅遗嘱人的亲笔签字并注明日期，而没有两个以上无利害关系人见证签名应该认定遗嘱不发生效力，因为遗嘱人既不识字也没有阅读理解能力，在传递意图的过程中有可能出现失真的情况，遗嘱人首先向打印人传达自己的意思，打印人根据遗嘱人的意图打印文稿、遗嘱人在听他人诵读打印件签字，在这三个过程中首先不能绝对确保遗嘱人的表达意思的内容与代书人输入电脑里面的文字的内容相符，也很难保证打印件的内容与诵读内容完全一致，更是由于遗嘱人的个人理解能力，对诵读内容的理解有可能与诵读内容本身不一致，而遗嘱人的签名只表明他对自己所理解的内容表示认同。因此，凭遗嘱人的签字很难证实打印的内容确实是遗嘱人的真实意思表示，撇开这种情形下打印遗嘱的形式要件不说，为确保法定继承人的合法继承权，不能证明是遗嘱人的真实意思的打印遗嘱应该认定遗嘱不发生效力。显然，本案马父的“遗嘱”是代书遗嘱，但是由于不符合继承法规定的形式要件，因而该遗嘱不发生法律效力。

    笔者长期从事民事审判工作，常常为遗嘱的效力纠结，不久前，笔者在不得已的情况下要对一起案件遗嘱的效力作出评判时，在判决中写下这样一段话：立遗嘱的人是珍爱自己的家人多一点，还是痛惜自己的孩子多一点，抑或一直挂念着家人以外的其他人，这是法律难以干涉的问题，法律看重的是，在他最后一次明确身后个人财产的归属时，谁在他心目中占有更重要的地位，为此，法律对“遗嘱”规定了较为严格的内容和形式。这或许是笔者作为法官的心迹流露。结合本案遗嘱效力的歧义，确实有必要就完善“打印遗嘱”形式要件做一探讨。笔者特别推崇在打印遗嘱中另行作出特别说明的做法，具体说，就是在打印遗嘱中有遗嘱人亲笔特殊注明，或者代书人亲笔做出特殊注明。在这样的情况下，遗嘱的主体内容是打印的，在打印遗嘱内容的末尾加上遗嘱人亲笔认可的书写内容，如：“以上打印遗嘱内容是我真实意思表示，我完全认可”、“以上打印遗嘱是我委托某某打印，我已经阅读无误，是我的内心真实意思，我认可上述内容”、“以上打印遗嘱是我于某年某月某日亲自打印，核对无误”这样的特殊注明，从有遗嘱人亲笔书写的这些特殊注明情况下，我们不管是谁打印，也无须有无见证人现场见证或者签名，从遗嘱人对遗嘱的认可内容来看，可以把打印遗嘱看作是自己的手写内容的延伸，而且也无需证据证明上述打印内容就是遗嘱人的真实意思表示，因此，这样的打印遗嘱应该被认定为自书遗嘱，确认有效。如果符合代书遗嘱的形式要件，代书人也作出与上述类似的特别注明，当然也可以认定为有效地代书遗嘱。这就能有效地避免不必要的纷争。

    三、有效的遗嘱必须是内容和形式都要符合法律的规定，否则不发生遗嘱的效力。

    当前，在实践中有遗嘱形式缓和趋向，为了确保遗嘱人的终意表示得以实现，理论上或者实践中对在形式上稍有欠缺的遗嘱，如有充分证据证明遗嘱确为遗嘱人的真实意思表示的，做有效认定，从而，淡化遗嘱的严格形式要求。由于遗嘱人对法定的遗嘱形式不甚了解，或者由于疏忽，或者由于习惯等原因，表达了遗嘱人真实意思的遗嘱却在形式上经常出现或大或小的瑕疵。此时是取遗嘱人真实意思，对遗嘱做有效认定，还是坚持遗嘱的要式性，否定遗嘱效力？对此，理论界一般强调后者，如学者郭明瑞、房绍坤、关涛主编的《继承法研究》认为“要式行为的形式不能由当事人自由决定，非依法定形式作成，不能发生法律效力。因此，遗嘱虽为遗嘱人的真实意思表示，但如果不具备法定的形式要件，也不能发生法律效力”。近年来在我国的司法实践中，鉴于遗嘱的严格要式性与遗嘱人真意的冲突，一些法官在判案时，有意无意间置严格的遗嘱形式要件于不顾，缓和了遗嘱形式要求，对体现遗嘱人真意的有形式瑕疵的遗嘱做了有效认定。如广东省佛山市顺德区人民法院对廖荣基诉陈妙瑶打印遗嘱见证人未签名纠纷案做了有效认定。笔者认为：遗嘱的严格要式性是必须坚守的原则，因为只有这样，才能尽可能地“确保遗嘱人的意愿表示可证明是他自己的，这些意愿是他作为临终意愿认真准备好的，这些意愿是保持完整的”。也只有这样，才能体现出作为私法自治核心和灵魂的意思自治原则，才能体现出国家对私有财产所有权的切实保护。当然，我们又不能走向极端，因为过度地坚持遗嘱的形式要件，极有可能走向维护遗嘱人真意的反面。但是，这只能通过完善立法来解决，在法律没有修改的情况下，有效的遗嘱必须是内容和形式都要符合现行法律的规定，否则不发生遗嘱的效力。

   （作者单位：蚌埠市龙子湖区人民法院）