原告裴某以通过划拨方式取得固镇县城关镇正义巷一东西长14.69米，南北长20.73米的国有土地使用权。2010年3月5日，裴某以该国有土地使用权出资，与被告王某达成合作建房协议，土地使用权证书上载明“该宗土地未经县土地管理局办理手续，不得转让、抵押”，原被告至今没有经县土地管理局办理转让手续。后双方经协商后达成合作建房协议，就房屋的坐落位置、建筑面积、规划许可、准建证的办理、费用的承担、房屋的分成比例、房屋的质量等进行了约定。之后，王某未经裴某同意又将重建工程转交给被告张某全额垫资。建房前期费用由裴某承担并已经缴纳。规划局的开工通知单允许裴某户建设的楼房为二层，面积200平方米，原被告已实际建成的楼房为二层，约400平方米，但该楼房至今没有交付。由于现行法律和政府政策的规定不允许被告按合作建房协议的约定建房，被告方根本无法实现合作建房协议约定的目的，该工程于2011年5月在建到二层主体工程结束后停工。双方为此发生纠纷，原告要求：1、确认裴某与被告签订的合作建房协议无效；2、已经建成的两层房屋的所有权属裴某所有，被告立即交付。

    审判：

    固镇县人民法院经审理认为：本案的争议焦点在于：1、裴某与王某所签订的合作建房协议的效力如何。对此，《中华人民共和国房地产管理法》第四十条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”本案中裴某以其通过划拨方式取得的土地使用权出资与王某合作建房，但不承担风险，实质上就是将土地使用权予以转让的行为。在裴某取得并出示的国有土地使用权证上面已有明确告知“该宗地未经县土地管理局办理手续，不得转让、抵押。”而裴某明知自己取得的土地使用权未经批准不得转让，却与他人签订合作建房协议，转让不能擅自转让的土地使用权，且至今未经县土地管理局办理转让手续，因而裴某与王某的合作建房协议违反了法律的强制性规定，应属无效。2、裴某主张已建成的二层房屋的所有权属其所有，被告应立即交付的诉讼请求能否支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，张某不是裴某与王某合作建房协议的当事人，而是房屋的承建人并全额垫资，至今还没有与王某和裴某结算工程款，也没有交付房屋，因此，在此种情况下，裴某主张所建成的二层房屋的所有权归其所有，被告应立即交付房屋的诉讼请求缺乏事实和法律依据。固镇县人民法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国房地产管理法》第四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下：

    一、原告裴某与被告王某所签订的合作建房协议无效； 

    二、驳回原告裴某的其他诉讼请求。

    评析：

    本案的审判意义主要在于如何掌握审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题，本文只对与合作开发房地产合同相关的问题进行阐述。第一、如何界定合作开发房地产合同与其他房地产合同。2004年11月23日由最高人民法院公布，并于2005年8月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第十四条明确规定“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”由此，笔者认为合作开发房地产合同必须具备4个基本条件：1、主体要是两个以上民事主体；2、合作方式是共同投资，具体表现为一方提供出让土地使用权，一方提供开发资金等；3、合作目的是共享利润；4、合作责任是共担风险。这四个条件必需同时具备。但在审判实践中，大多数的房地产开发合同不完全具备这四个条件，特别是欠缺第4个条件。本案中，原被告所订立的合作开发房地产合同就欠缺了共担风险这一基本条件，因此，不能认定为合作开发房地产合同。第二、如何认定此类合同。对此，解释第二十四条规定“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案中，原告与被告约定其只提供经划拨取得的国有土地使用权，由被告王某提供资金开发，原告在房屋建成后分得固定比例的房屋，不承担任何风险，这显然不符合合作开发房地产合同的特征，应当依解释的规定认定原告和被告王某之间签订的合同为土地使用权转让合同。如果当事人之间签订的房屋开发合同符合解释第二十五条、第二十六条、第二十七条规定的情形，则分别可能为房屋买卖合同、借款合同或者房屋租赁合同。符合什么合同的特征，就应当按照什么合同进行处理，不能一律按照合作开发房地产合同对待。第三、本案中，原告和被告王某之间所签订的土地使用权转让合同无效，其理由已在上文本院认为中阐明理由，这里不再赘述。由于本案正确认定了双方之间所签订的合同性质并依法认定该合同违反了国家对划拨土地在转让过程中应当遵守的强制性规定，该规定应当为效力性的强制性规定，从而有效维护了国家对划拨土地的管理秩序。

（文章来源：固镇法院网）