最近几年间，因男女间所签忠诚协议所引发的纠纷时有发生，法律界予以充分的关注。这类协议通常都是以维持男女间的感情为目的，主要内容则表现为男女各方应忠于双方的感情或维系双方的关系，若一方背叛双方的感情或者关系时，应向对方承担某种责任。约定责任的常见形式是违约方向对方支付赔偿金或者财物，数目往往较高。当然，也有约定违约方应当自杀、自残的，因为这种约定带有确定的违法性，当然归于无效，本文对此不再赘述。
我国现行合同法不调整人身关系，而婚姻法所规定的夫妻忠诚条款又带有不可诉性，所以对这类协议的性质和效力，理论和实务界均存在很大争议。本文就此谈点粗浅的看法。
一．夫妻忠诚协议的概念和效力认定
（一）夫妻忠诚协议的概念
夫妻忠诚协议是指夫妻双方在婚前或者婚后自愿约定的，以保证在婚姻关系存续期间夫妻双方不违反约定的夫妻忠实义务为目的，以违约金或者赔偿金为责任形式的有关人身关系的协议。协议往往约定夫妻婚后应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感。协议书中最为关键的是要特别强调“违约责任”：即若一方在婚期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方的不道德行为（婚外情），就要赔偿对方名誉损失及精神损失费等一定数额，而且这一数额往往比较大，以起到威慑与预防作用。
（二）夫妻忠诚协议的效力认定
签订夫妻忠诚协议，应该说，男女双方的出发点都是好的，希望通过忠诚协议多加一重安全砝码，维持婚姻稳定融洽。然而，单单一纸文书并不能使爱情保险，现实生活中夫妻一方破坏协议，出现婚外情的案件时有发生。那么，忠诚协议是否有法律效力？没有过错的一方依据忠诚协议向法院提出的索赔请求是否应当得到法院的支持呢？
学界对此主要存在两种观点：一种观点对夫妻忠诚协议作出了积极评价，认为夫妻忠实义务是婚姻关系最本质的要求，婚姻关系稳定与否，很大程度上有赖于此。正因此，婚姻法第４条规定“夫妻应当相互忠实”，并在第４６条规定，有重婚、有配偶者与他人同居等情形之一而导致离婚的，“无过错方有权请求损害赔偿”。虽然，对违反夫妻“忠诚”义务、情节尚未达到“重婚”、“与人非法同居”等严重程度的一方如何承担相应责任，法律未做具体规定，但法律也未明文禁止当事人自行约定。而夫妻双方约定违约责任的“忠诚协议”，实质上正是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，“完全符合婚姻法的原则和精神”。也正是这一具体的协议，使得婚姻法上原则性的夫妻“忠实”义务具有了可诉性。既然协议没有违反法律禁止性规定，且是在双方没有受到任何胁迫的平等地位下自愿签订的，协议的内容也未损害他人利益，因而当然有效，应受法律保护。与之相反，另一种观点对夫妻忠诚协议作出了消极评价。他们的理由如下：一、婚姻法规定的“夫妻应当相互忠实”只是一种价值提倡。婚外情是不道德的肯定是一种主流的道德规范，但道德的问题要靠道德来调整，法律要给人们留一定的私生活的空间。二、婚姻法规定的过错方四种赔偿情形并不包括一般的婚外情，仅依据忠诚协议判定“不忠赔偿”显然属于对法律的扩大解释。三、法律并不允许通过人身协议来设定法律关系，人身权是法定的，不能通过合同来调整。
作者认为，上述两种观点都具有一定的可取之处。但综合分析比较来看，作者比较倾向第一种观点。首先，作者认为仅是简单的说“夫妻忠诚协议”是由道德来调整还是由法律来调整是不当的。“夫妻之间应该相互忠实”是一种道德价值观，但是夫妻之间在平等协商的基础上订立的“夫妻忠诚协议”并不违法婚姻法的基本原则即夫妻双方‘应遵循诚信原则，按照约定全面履行自己的忠诚义务”，而当一方由于过错不履行该义务，侵害了对方的人身权利，就应当承担民事责任。这是因为，法律与道德是调整社会关系的两个系统，各自有着独立的管辖领域，却也互相存在着的转化。与道德相比，法律所提出的往往是较低限度的要求，是底线。忠诚协议中，当事人对彼此提出较高的道德要求，并通过契约的形式将其上升为法律义务，是合理合法的。这与法律直接规定一些较高的道德义务是绝不相同的，法律并未强制性地去干涉公民的自由。如果这种自由的契约得不到保护，那不就意味着其他所有以道德义务为内容的契约都不具法律效力了吗？由此可见，更重要的是要通过法律的认可引导进而提升来自于民众并深藏于民众的法律意识。其次，婚姻法规定的过错方四种赔偿情形虽然没有明确规定包括一般的婚外情，但婚姻法规定过错方赔偿责任的目的旨在于通过对违反夫妻忠实义务从而给另一方造成伤害的当事人进行惩罚和对受害方从财产和精神方面进行补偿。在不违背婚姻法基本原则的基础上对婚姻法规定的过错方赔偿精神作适当扩大解释是有根据的。最后，针对婚姻中的人身关系能否用合同的形式加以调整，将婚姻关系视为包含了特定人身关系的契约的观念在西方国家早已根深蒂固，但在我国却一直受到排斥。众所周知，债的标的是债务人的给付行为，而债的相对性则决定了债权人只能向特定的人（即债务人）要求给付，那么在债的关系中又怎能将一定程度的人身关系置之度外呢？因此债从产生伊始，就未根本的排斥人身关系，而作为其发生原因的合同又怎么可能“望人身关系而却步呢”？在实践中，收养协议、遗赠抚养协议等基于特定身份的合同关系大量存在，婚姻的确是以特定的人身关系为基础，并且具有特殊性，即结婚登记制度和夫妻关系相当内容的法定性。但是结婚登记之前必定有男女双方的合意，这种合意也能够约定夫妻间权利、义务若干方面的内容。因此婚姻关系的特殊性只足以说明婚姻并非一般契约，但并不能抹煞其契约的根本属性。
其实，婚姻实质就是一种契约，是建立在法律和道德基础上的契约，法律和道德规定了婚姻契约的主要内容。然而我国现行《婚姻法》以及相关司法解释虽然规定了夫妻间的忠实义务和损害赔偿请求权，但这些规定过于笼统，不具有可操作性。比如，法律对损害赔偿权可以支持的数额没有作出具体的规定，同时，对违反夫妻“忠诚”义务、情节尚未达到“重婚”、“与人非法同居”等严重程度的一方如何承担相应责任也未作具体规定。在司法实践中只能由法官根据具体情况进行裁量，往往难以准确把握。正因如此，一纸“忠诚协议”恰好可以解决这个问题。以笔者在开头所举的例子来说明：如果双方没有任何约定，那么，当一方出现婚外恋行为时，按现行法律是难以制裁这种行为的，因为它没有达到《婚姻法》第46条规定的能够得到损害赔偿的条件，即使达到了条件，也很难确定具体的赔偿数额。但如果订立了上述协议，对忠诚义务的内容和损害赔偿权的数额作出了具体的约定，那么就为法官在尊重当事人意愿的前提下量化赔偿金额提供了依据，大大提高了夫妻忠实义务和制裁违反夫妻忠实义务的可操作性。因此这种“忠诚协议”是具有法律意义的。实质上可看作是婚姻契约的补充协议，是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化。
二、夫妻忠诚协议的局限性
尽管，我们对夫妻忠诚协议作出了积极评价，但要想在实践中发挥其应有的作用，还必须得到法律的完全承认，然而这一目标却相距甚远，这主要是由于该协议本身的局限性引起的。
（一）夫妻忠诚协议的某些内容和现有法律法规相悖
首先，有很多约定的内容和法律严重冲突。这一点表现最明显的是在很多的协议效果中，有对个人的人身权利以及天生的权利的严重侵害，比如对违约人进行虐伤性质的“割手指”，“刀刺”等对待，还有剥夺其探视子女的权利，对于房屋和财产的所有权等。由于很多的夫妻忠诚协议是在私下达成，又没有法律法规规定的模板来遵守，再加上缔约双方有时候对于法律的不了解，这样就会在协议中出现很多不合理甚至荒谬的和法律严重相悖的条款，从而“天然地”失去了效力。
其次，根据《婚姻法》的规定，婚姻双方可以对婚前婚后财产归属进行约定。这种约定所指的财产，应是具体的，并已归属到具体的某个人。夫妻忠诚协议中所议定的补偿，则是将违约者所有权的财产补偿给对方，与夫妻约定财产归属是有区别的，两者不能混为一谈。夫妻忠诚协议中所议定的补偿，其本质是损害赔偿，包括物质上的和精神上的赔偿。由于损害赔偿是以损害事实为基础的，应当依照法律规定的标准来进行计算，其数额不能由双方当事人预先约定，更不是凭空通过协议预先确定的。因此在协议中预先设定损害赔偿额，也是与基本法理相违背的。
（二）夫妻忠诚协议中内容的不完善
由于夫妻忠诚协议大多是夫妻双方私下达成的协议，在协议中的很多界定是根据双方各自的判断进行的，有些必须的界定很模糊，或甚至根本没有。常常在婚姻背叛实际发生时，由于条款的界定不清，而使协议很难生效。比如协议中界定“忠诚”常用“彼此相爱”、“不能嫌弃”、“不惹是生非”等来形容，纠纷发生时，法官面对这样一份内容多样仍需解释的夫妻忠实协议，就缺乏标准去衡量和判定。
三、实践中充分发挥夫妻忠诚协议效用的几点建议
（一）建立完善夫妻忠诚协议的公证制度
夫妻忠诚协议之所以受到社会各界的广泛争论，很大程度上是由于其自身的不规范性，这种不规范性体现在内容、形式、有效期的界定等方面，同时这种协议也因此而缺少社会的认同。通常情况下，协议的成立需要公证机构的公证才能够发挥效力，然而目前我国的公证机构常常把有公证意识的夫妻忠诚协议的缔约者拒之门外，这也是由于工作人员实在没有具体的法律依据来判断协议性质导致。因此，首先要确立夫妻忠诚协议公证制度，即不经过公证就不发挥效力，这样一方面增加了协议的强制性，另一方面也增加了社会认同。其次，公证机构还要对夫妻忠诚协议的具体内容和结构进行详细的规定，比如协议中的有效期，协议的统一格式规范，协议中对一些条款和概念的界定以及对违约的具体处理等等，这样一方面明确了缔约双方的权利和义务，另一方面可以使协议保持在法律法规的范围之内，另外还为将来协议的生效提供了保障，更重要的是，这是忠诚协议可诉性的最核心保障。
（二）积极推进婚姻法律法规的改革和完善
经过前文的分析可知，夫妻忠诚协议本身既是符合婚姻的本质特征又是合乎法律道德的，因此不可以完全将其排之于法律门外。首先要在法律中承认夫妻忠诚协议的有效性，承认这种民间的协议是对法律法规的有效补充，但是同时还应当明确协议生效的有效要件，这样可以使法官在判定有关夫妻忠诚协议的案件时有法可依，减少主观因素的判断。其次还应该不断的修订和完善婚姻法，使之更好的和夫妻忠诚协议以及更多类似此类的民间协议相契合，以免由于一些概念的界定，流程的冲突等等不必要的矛盾，无法保障婚姻主体的正当权益。
（三）在司法实践中对夫妻忠实协议予以审慎裁判
能否将夫妻忠诚协议直接作为法官裁判的依据，在法律界一直存在争议。而司法实践中，兼有承认和否定的判决，近几年一系列案例表明，司法界更加倾向于忠诚协议无效论，认为协议的约定侵犯了人身权利，因而无效。司法实践能否将它的触角延伸到婚内协议内，作者个人认为可以将婚内忠诚协议作为判决的依据，但是如果数额过度偏多或偏低，法官可以酌情调整。具体理由如下：一、婚姻法中有关于夫妻之间应当相互忠诚的规定，并且《婚姻法》第四十六条规定夫妻之间有忠诚义务， 如果忠诚协议规定了有过错方，可以适当的补偿。二、忠诚协议不是因约定而限制了当事人婚姻自由，双方当事人可以解除婚姻，只是过错一方应当适当补偿。三、关于忠诚协议的约定，不管是否是损害赔偿还是违约约定，它是双方当事人合意的，是因一方的过错行为也导致另一方的损失。四、对于有关进入诉讼程序会侵犯当事人的隐私，特别是第三人的隐私这种说法是比较荒谬的。不仅有关忠诚协议而离婚的案件，而且许多离婚案件也会涉及到当事人甚至第三人的隐私，但是不会因为涉及到当事人或三人的隐私而不进行开庭，不进入诉讼程序，我们通常是不公开开庭审理，这样最大程度保护当事人的利益。五、无效论中说有关夫妻之间忠诚是道德义务，而不是法定的义务，所以不能作为法律判决的依据不成立。当事人双方自由协议的忠诚协议，它没有违反法律规定、没有违法公序良俗，符合契约自由原则，应当受到法律保护，而不是找种种借口否定它的效力。从社会角度上看它符合婚姻法的精神原则。若是约定与婚姻法第四十六条的规定重复的话，在查明符合离婚条件的时候，是因为一方有过错违反忠诚义务，我们可以让无过错一方的当事人选择是适用婚姻法中规定，还是适用他们之间的协议。我们不否定协议的效力，但是有关对这种过程的惩罚只能有一次，也就是婚姻法规定有关财产方面的偏向或者是说协议，他们只能选择其中一种。这个选择权只能在无过错方。夫妻忠诚协议可以作为判决的依据，但是如果数额过度偏多或偏低，法官可以酌情调整。而不能找出种种的理由，一律否定它的效力，这样做是很不符合婚姻法的原则精神。如果订立了上述协议，对忠诚义务的内容和损害赔偿权的数额作出了具体的约定，那么就为法官在尊重当事人意愿的前提下量化赔偿金额提供了依据，大大提高了夫妻忠实义务和制裁违反夫妻忠实义务的可操作性。因此这种“忠诚协议”是具有法律意义的。实质上可看作是婚姻契约的补充协议，是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化。裁判这类纠纷的另一个关键是，能够举证证明对方对自己有损害行为，而且在协议中也要约定明确的赔偿金额。
综上所述，法律应该赋予“夫妻忠诚协议”效力，但并非是提倡所有的夫妻都签订忠诚协议。这类协议的产生，在一定程度上是对现有法律的补充，是对婚姻中某些不良行为的一种约束，能起到警示和惩戒的作用。在这个问题上，我们应当借鉴外国法律和判例，采取一种更加灵活的态度。必须明确，夫妻忠诚协议只是婚姻关系中的男女双方谋求的一种外在的保护婚姻爱情的形式，对于稳定婚姻家庭生活没有实质性的帮助。所以，“忠诚协议”虽然可以对有过错方作出一定制裁，却无法对爱情保险。夫妻双方应该站在相互理解的基础上经营婚姻生活，谨慎对待签订“忠诚协议”。
（文章来源：怀远法院网）