2007年3月16日，经过七次审议的《中华人民共和国物权法》最终尘埃落定。物权法是规定谁最终掌握物之所有权，只有当所有权清晰明确，其他权利才得以理顺。物权变动即所有权的变动，在这个变动关系当中，涉及到原权利人、出卖人、无权处分人、第三人等多方当事人，这里面包含多重法律关系，其中第三人的合法利益保护成为核心内容。因为在市场经济较发达的今天，“第三人实际上是交易秩序整体的化身，如果一旦原所有权人任意追及其权利，第三人的利益得不到保护，则社会整体的交易秩序必然遭到破坏。”[1] 正基于此孙宪忠先生将保护交易中的第三人作为一项基本范畴纳入物权立法的基本任务。就物权变动中第三人的保护问题，理论界在物权公示和善意取得、物权行为无因性等制度优劣的选择上各执一词。本文就此做一些讨论，通过分析各种制度的利弊及相互间的关系，找出一个比较合理的结合点来保护第三人的利益。 

    物权变动问题，不仅对物权变动当事人的利益影响巨大，而且与第三人的利益息息相关。如何平衡物权变动当事人和第三人的利益冲突，并确保物权变动能够安全快捷地完成，是摆在物权立法中的现实问题。物权法上的第三人，是社会经济生活整体利益的体现，第三人在交易中并不是代表了某个单独的人，而是稳定的社会经济秩序的化身，保护了第三人，就是保护了经济秩序的稳定。所以，如何保护第三人的利益涉及到交易安全这一立法的根本目标，对于第三人的保护成为物权法必须关注的大问题。从罗马法以来，关于保护第三人问题上主要有四种体例：即罗马法的“任何人不得处分大于其取得的权利”原则，日耳曼法的“以手护手”原则，善意取得制度以及客观善意主义保护制度。我国的物权立法到底应该采用何种制度是摆在我们面前的一重要课题。

    一、 物权变动与第三人利益保护

   （一）物权变动第三人的界定及其价值分析

    物权变动，是指物权的发生、变更和消灭，亦称物权之得丧变更。 物权变动的种类繁多，法律行为、时效混同、先占、征收、强制执行、法院判决等均可引起物权变动。尤其在市场经济条件下，为了实现资源的优化配置，交易更为频繁，物权经常处在不断的变动之中。因此，物权变动制度作为物权法的重要组成部分，在市场经济条件下，无疑担负着确保财产在流转过程中形成良性循环与利用的秩序的重任。

    物权变动中的第三人，一般是指不参与当事人的法律关系，但是与当事人的法律关系的结果有密切利害关系的一切人。它可以分为两种：一是与物权出让人有法律关系的其他人，相对于物权受让人而言为第三人，如对出让物享有担保物权的人；二是与物权受让人有法律关系的其他人，相对于物权出让人而言是第三人，如受让人将受让物再转让于其他人，此其他人相对于出让人而言便为第三人。 

    物权变动与第三人的利益息息相关。这主要是由物权的绝对性、排他性特征决定的。与债权作为相对权，债之关系仅存在于当事人之间相比，物权是一种绝对权，可以对抗一切人，因而使得对第三人利益的保护成为物权法的基本制度。换言之，只有物权法才有必要和有能力规范这一问题。该制度的主要价值功能在于：

    1、体现了一种更高层次的公平。第三人实质上乃是交易秩序的化身，社会整体的正常经济秩序就是由一个个第三人连接起来的，对第三人利益的保护实质上是对交易秩序的尊重和维护，有利于维护交易安全，也有利于促进财产的顺畅流转，因此也体现了效率的价值。

    2、增加出让人与受让人的谨慎注意义务。由于物权是绝对权，具有对世性与排他性，因而出让人在出让自己的财产时应尽最大化的谨慎与注意，受让人在受让财产时也应做到应有的注意，避免不利后果的出现，从这种意义上而言，也便于人们市场交易观念的培植。

    3、适应了人的主体性的新要求。作为私法上的主体，人的主体性不仅表现为选择的自由和能力，而且表现为对于选择目标的觉醒和反思，以避免选择的恣意化和无力化，这种能使个人摆脱孤立和单调的主体性只有在共同营造未来的共同体中才能得到陶冶。对于出让人与受让人而言，应该做到不受到个别意志的诱惑，看清时间和地点及第三人，并能以遥远的隐患平衡当前利益的引诱。 

    （二）物权变动第三人利益保护制度的主要观点

    就物权变动中第三人的利益保护问题，现主要有善意取得制度、物权行为无因性理论、公示公信原则三种制度。理论界对这三种制度的选择可谓大相径庭，观点亦莫衷一是。

    1、善意取得制度替代物权行为无因性理论。主张该理论的学者认为，物权行为无因性理论之主要功能在于保护交易安全。在不承认善意取得制度的时代，此项理论确有必要，但对于善意取得设有明文规定的国家，足以维护交易安全，就此点而言，物权行为无因性之理论，可谓已失其存在之依据。 

    2、物权行为无因性理论。物权行为无因性原则为物权行为理论的核心内容。第三人作为物权取得人，其所取得的物权不受其前手交易的瑕疵的影响，直接受法律保护。无因性原则利用物权公示原则首先建立第三人保护的客观标准，并以此为基础建立符合物权公示原则的权利正确性推定规则，然后根据这一规则来确定第三人的善意与否，并提供对第三人利益的保护。 

    3、公示公信原则替代物权行为无因性理论。主张该理论的学者认为，抽象物权行为理论是以区分物权变动当事人内部的物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三人的利益，而公示公信原则却从物权变动当事人外部入手，直接保护第三人对公示的信赖利益，并不改变物权变动当事人内部法律关系的性质，因而更具有合理性。因此在现代市场经济条件下，应以公示公信原则为基本原则构建物权变动理论，摒弃物权行为无因性原则。　 

    4、其它观点。主要有：（1）不采纳物权行为理论，但应当区分善意取得与公示公信原则的适用范围； （2）以物权行为无因性理论为基础，以公示公信制度为原则，以善意取得为补充构建我国物权变动第三人保护制度； （3）以物权行为无因性为原则，以善意取得为补充的模式。 

    综上所述，理论界的观点大都是在善意取得制度、物权行为无因性及公示公信原则三者间选一或选二、三者结合、相互替代等观点中选择。

    二、物权变动中第三人保护制度的渊源 

    1、 罗马法“任何人不得处分大于其取得的权利”原则

   “任何人不得处分大于其取得的权利”原则，即“无权利者不能以权利与人，其自无权利人受让权利者，常得由真权利追回之”。也就是说，一个物权受让人取得的权利，只能是出让人出让的权利。比如，一个买受人根据一个有瑕疵的买卖合同取得了一项所有权，在他出让这项所有权给第三人时，这项所有权自身就自然带有原来的瑕疵，这样第三人取得的所有权，也就是带有瑕疵的所有权。既然第三人取得的所有权具有自然的瑕疵，该权利就不能对抗原来的所有权出让人的返还请求权，因此，原所有权出让人可以将此所有权追回。第三人即使在交易中毫无过错，也避免不了最后遭受损害，这一原则是绝不保护第三人的权利。在罗马法自身的发展过程中，任何人不得大于其取得的权利这一原则的弊病逐渐显现，该原则在理论界和实务界逐渐被摈弃，罗马法开始在第三人保护制度上予以纠正，那就是建立善意取得制度。善意取得者，系指动产让与人与受让人之间，以移转动产所有权为目的，由让与人将动产交付于受让人，纵让与人无移转所有权的权利，受让人以善意受让时，仍取得其所有权之法律行为。也就是说，如果第三人对前手交易的瑕疵不知情或者不应知情时是为善意，其对标的物的取得即不受原权利人的追夺。否则，为恶意第三人，只有善意的第三人，法律才予以保护。善意取得制度建立了对第三人实行有条件保护的立法体例，其历史久远而在国际上有较大影响，在我国的理论界和实务界都受到了极大拥护。

    2、 早期日耳曼法的“以手护手”的原则

   “以手护手”原则，即前手交易的瑕疵不及于后手的原则。动产所有权人将自己的权利交于他人的，只能向他的相对人请求返还,不能向第三人要求返还。在物权变动中所有权被第三人取得而无法返还时，所有权人只能向相对人请求损害赔偿。该原则以非常绝对的做法强化了对第三人的保护。

    3．后期罗马法的善意取得制度

    这种保护模式可以称之为有条件保护模式。所谓善意取得，又称即时取得，是指动产占有人无权处分其占有的动产，如果他将该动产转让给第三人，并且第三人取得该动产是出于善意，则受让人将依法即时取得对该动产的所有权或其他物权。这种模式又称为“主观善意主义”，即受让人欲诉求善意取得制度的保护，须对受让时主观心理为善意负举证责任。该制度克服了“以手护手”制度的绝对化特征，但是由于主观善意标准的不易操作性，无法满足客观公正地建立物权变动秩序的要求。 

    4．19世纪德国的物权行为理论

    这种保护模式可称之为修正了的绝对保护模式。现代德国法学家一般把物权行为理论概括为三个原则：一是区分原则，指将物权的变动与债权的变动作为两个法律事实来处理的原则；二是形式主义原则，指物权变动的独立的意思必须依据客观认定的方式加以确定的原则；三是抽象性原则，中国学者称之为无因性原则，指物权变动不受其原因行为效力制约的原则。物权行为理论确立了“客观善意主义”的保护模式，这一点可以从对该理论的形式主义原则得出结论，即依不动产登记和动产占有、交付的公示公信原则，可以发生物权变动的效果，从而达到对第三人利益的保护。当前理论界对于第三人保护模式的争论主要是善意取得和物权行为孰优孰劣的争论。

    现代德国法学家一般把物权行为理论概括为三个原则：一是区分原则，指将物权的变动与债权的变动作为两个法律事实来处理的原则；二是形式主义原则，指物权变动的独立的意思必须依据客观认定的方式加以确定的原则，通常是指不动产登记和动产占有的公示公信原则；三是抽象性原则，也称之为无因性原则，指物权变动不受其原因行为效力制约的原则。客观善意主义保护制度是物权行为理论的应有之义，根据物权行为无因性原则，直接发生物权变动行为与作为原因的债权行为为各自独立的两个行为，物权行为效力并不受债权行为的影响。因此，一个有瑕疵的债权行为并不能决定物权变动的无效。正如萨维尼所说“一个基于错误的交付也是有效的”。在此理论基础上，即使出让人和第三人的债权关系是有瑕疵的也无法决定第三人基于物权行为获得的物权无效，而且，第三人获得物权是基于对不动产登记和动产占有的公示公信原则的信赖，当然不受原所有权人对于所有权的追夺，定然发生物权变动的效果。在这一体例下，客观善意主义把第三人的善意判断标准客观化，由于不动产登记和动产占有是一种客观公开的现象，且具有普遍性，第三人在交易时只需要信赖于不动产登记和动产占有即为善意，从而有效的达到对第三人利益的保护。

    三.我国物权法对三人利益保护的制度选择

    各国在物权法中都建立了保护第三然利益的制度体系。我国于2007年颁布的物权法也有关于第三人保护的相关制度，笔者结合以上三种制度和我国的立法实践阐述我国的立法选择。

    （一）对以上三种机制的选择评析

    1．公示原则

    公示作为物权法的一个原则得到各国的普遍认可。然公示在不同国家、不同物权变动模式下被赋予不同的效力。在意思主义的物权变动模式下，采用的是物权公示对抗要件主义的立法模式，即公示只具有对抗力，对当事人的信赖只停留在消极保护的阶段；而在形式主义的物权变动模式下，采用的是物权公示成立要件主义的立法模式，公示具有公信力，对当事人的信赖具有消极的保护和积极的保护双重作用。很显然，物权公示成立要件主义在保护交易安全方面要比前者优越。

    我国采用形式主义的物权变动模式，因此当然采用物权公示的成立要件主义立法模式。即赋予物权以公信力的效力，经公示的物权具有公信力。但是，我们是不是赋予全部的物权公示以公信力呢？“不同的物权变动模式代表着人们的不同选择，无论是何种法律事实引起物权变动，都是选择的结果。” “任何一种物权变动模式，均非绝对真理，而是特定国家基于自身传统、民族个性、社会现实作出的选择。”所以可以得出这样一个结论：选择一种物权变动模式是一个国家基于政策的考量，是用法律语言表达现实生活的方法的选择。具体而言，这种选择在当代史以保障交易的安全和快捷为目的的。我国虽然是坚持债权形式主义的变动模式，但仍承认局部的意思主义变动模式。因为不同的物权变动模式产生不同的公示效力，因此我们坚持形式主义就必然坚持形式主义的立法模式。但形式要件主义过于追求形式，不能有效保护债权人的利益，有悖于公平和诚实信用原则，影响物权交易的流通速度，其也有自身的弱点。所以立法也应在特定的范围内放弃公示形式主义，主要体现在两方面：第一.基于法律法规的特别规定。如在我国的《海商法》，《民用航空法》，《担保法》中规定了物权变动可以基于当事人的合意而产生，公示为对抗要件；第二.当事人的特别约定。主要是在动产交易中形式主义为一般规则，当事人可以特别约定物权变动的具体时间。

公示效力的立法规定也是一种政策考量，围绕保障交易安全和交易便捷而展开。总体而言我们应赋予公示以形成力，其具有公信力，而在特殊场合公示只具有对抗力。

    2．善意取得制度

    善意取得制度的适用条件是第三人对公示赋予论文合理的信赖，虽然公示的名义权利与实际权利不符，但第三人仍可取得物的所有权。因此，善意取得是公信力在动产上的必然逻辑结果。

    那么，在各国普遍建立了公示原则的情况下，再规定善意取得制度是否画蛇添足呢？笔者认为并非如此。首先，应当明确公信的公信力在不动产和动产是不同的。不动产的公示方法为登记，由于负责登记的主体为国家机关，因此登记具有很强的精确度和可信度。即只要是经过登记的权利就为法定正确的权利，即使名义权利与真实权利不符，第三人的信赖利益也受法律所保护。不动产的公示被赋予了绝对的公信力。其次，反观动产的公示，公信力与在不动产上的公信力相去甚远。动产的公示为占有和交付，现代物权的重心由“所有”转向利用，这就必然导致很多时候公示的权利和真实的权利不同，而且第三人也很难知道。如果一味的贯彻公示的公信力，也就意味着法律保护所有信赖公示的第三人。果真如此，真实权利人的利益将受损害，而且这种损害是原权利人无法避免的（因为其要物尽其用就经常要与物相分离）。因此，在动产上如果赋予公示以绝对的公信力就会纵容恶意第三人，从而损害哪怕是尽了善良注意义务的原权利人。此时，法律为求得静的安全和动的安全的平衡，就应当规定第三人除了信赖占有这个权利外观之外还要证明其在主观上为善意地信赖公示，以此来排除不应受保护的恶意第三人。法律的这个规定就是善意取得制度。由此，可以认为：善意取得制度是对公示公信原则的改造，因为“古有事实本身不足以产生第三人的信赖，占有只是构成权利外形，除占有事实外，很大程度上还必须取决于第三人的判断能力以及注意程度。”

    由此观之，物权的公示不是能不能代替善意取得制度的问题，从根本上说善意取得制度是吸收了公示原则的产物，是对公示原则在保护第三人制度上的完善。

    3．物权行为理论

    物权行为并不是客观存在，只是法律语言的抽象的结果。是否承认物权行为不是一种事实判断是一种立法政策考量的结果。是否选择物权行为也要以它能否与物权法中的制度和民法中的制度协调共存，能否被一般民众所了解为标准。也就是说，是否选择物权行为是一种政策考量。笔者认为不承认物权行为也能达到立法目的，故无须引入物权行为理论。

保护交易安全是物权行为理论的一个重要功能。但物权行为理论已溢出保护交易安全的合理范畴之外。因为债物权行为无效时，不但受让人可以确定地取得物权，而且从受让人处取得物权的第三人也可受保护，即使其主观上为恶意。所以有学者就提出“合同被宣告无效或撤消后，如果买受人未作出对待履行且有过错，承认买受人取得标的物的所有权，对交易秩序地维护无丝毫的作用。”物权行为理论的支持者又主张可以通过物权行为无因性的相对化来剔除对恶意第三人的保护，从而保留了其对第三人保护的功能。如在德国普通法时代，物权行为理论被所谓的相对化限制了很大的适用空间。《德国民法典》也在规定物权变动的无因构成制度后，同时又将作为德国邦法产物的，‘从无权利人处取得’的善意取得制度与公示公信原则导入其中，以济物权行为理论交易安全保护之穷。所以，善意取得和公示公信原则就可以达到保护物权行为理论保护善意第三人的目的。

    物权行为理论保护交易安全的功能在当今各国普遍建立了善意取得制度和公示公信原则的前提下已经没有发挥作用的空间了。

   （二）小结

     经过以上分析，构建保护第三人利益制度体系时的选择就是；首先，公示原则作为物权的一个基本功能本身就有保护第三人的作用，在赋予其效力时我们应当坚持赋予其公信力为一般原则，在特殊情形承认其仅具有对抗力。善意取得制度作为物权公示公信力的逻辑结果，是法律对动产公示的公信力加以完善的产物，坚持公示公信原则，就要规定善意取得制度。至于物权行为理论，虽然我们也承认其具有保护第三人利益的功能，但是由于当今各国都普遍建立起了公示公信原则和善意取得制度，其功能被大大的抽空，在保护交易安全上的作用可以被其他制度所取代。具体而言：在物权法的基本原则中应规定公示公信原则，同时在特殊的物权变动情形，如在动产物权变动中当事人可以约定公示仅具对抗力，在船舶和航空器等交易中则仅规定公示对抗原则；在物权的取得中规定善意取得制度，以完善物权的公信力。由此可见，我国物权法坚持了以上做法，在保护善意第三人的制度选择是科学的。

（文章来源：怀远法院网）