[关键词]存款  债权  占有  财产性利益  侵占

    一、问题的提出

    提出问题之前我们先来看一个案例：李某因为自己没有身份证，便借同学韩某的身份证办理了一张农业银行的借记卡，并一直使用。2005年底，韩某通过偶然的机会知道了这张借记卡的卡号和密码。2006年3月10日，韩某通过查询知道该卡上有现金1.5万元，便于次日持自己的身份证，到银行谎称借记卡丢失，将该借记卡挂失并补办了一张新卡，将原卡上的1.5万元转入新卡中，供自己使用。2006年4月底，李某发现自己所持有的借记卡已被韩某挂失，便找到韩某要求归还卡上的金额，此时，韩某已经将卡上的1.5万元现金挥霍一空，拒绝了李某的还款请求。[1]关于韩某行为的性质形成了三种意见：第一种意见认为，韩某的行为属于盗窃罪。韩某瞒着李某，采取了秘密手段将李某存入该借记卡上的存款据为己有，符合盗窃罪的构成要件，应按盗窃罪定罪处罚。第二种意见认为，韩某的行为属于侵占罪。韩某是该借记卡的拥有者，已经占有了借记卡上的存款，该存款属于“代为保管的他人财物”，韩某将该存款侵占应认定为侵占罪。第三种意见认为，韩某的行为属于诈骗罪。韩某所能控制的只是借记卡，其取得李某的财物是通过向财物的保管者——农业银行谎称借记卡丢失，补办新卡才得以实际占有李某的财物，因此，其行为手段是虚构事实、隐瞒真相，是一种三角诈骗行为。 

    这三种观点看起来都有一定的道理，也是当前刑法学界和司法人员常用的思维方式，但它们都有一个共同的前提，韩某借记卡上所记载的存款归李某所有，笔者对此深表怀疑。根据民法理论，存款合同本质上是一种借贷消费合同，银行存款属于银行所有，存款人只享有债权。因为货币作为不特定物具有“占有即所有”的性质，这一问题不只是一个民法上的问题，占有的问题在刑法上也非常重要，这涉及到侵占罪和盗窃罪的区分，以及行为的既遂和未遂。下面这个案例可以说明上述质疑不是空穴来风。被告人程某一日拾得了一张户名为朱某的活期存折，随后经过多次尝试猜出了存折密码，并取走了朱某账户上的13万余元存款。案发后被告人一审被判处盗窃罪，二审被判处诈骗罪，而检方则认为其构成侵占罪。这一案件由于涉及到存款的占有问题而格外地复杂，不仅是一个刑法问题，还牵涉到一系列的民事法律关系。如果认为，银行存款由存款人占有，则程某拾取存折并猜对密码即取得了对存款的占有，如果认为存款由银行占有，则程某拾取存折的行为不是刑法评价的对象，冒用存折进行取款时才取得了对存款的占有，才进入刑法的评价范围。

    类似案件在司法实务中屡见不鲜，可以称之为存款名义人侵占自己名下他人存款的案件，但实务中多是作为盗窃罪处理，本文认为值得商榷。本文认为，存折、信用卡（包括借记卡）作为存款人的债权凭证，本身是没有财产价值的，丢失存折和信用卡并不会导致丧失存款债权，占有了存折和信用卡也不意味着控制了银行的存款现金。本案的问题主要有：第一，银行里的现金归谁所有？第二，朱某是否因存款而占有银行里的现金？第三，程剑是否因拾取了存折猜对了密码而占有了银行里的现金？下文中将一一作答。

    二、刑法上的存款占有问题

    （一）存款现金的占有只能是事实上的占有

    占有概念首先起源于民法，最早可以追溯至罗马法和日耳曼法。民法理论认为，占有是指占有人对物的事实上的控制和支配。[2]占有的内容是人对物事实上的控制与支配，又称事实上的管领力。占有并非民事权利，而是一种事实状态，是否具有正当性均不影响占有的成立。对物的控制与支配必须是现实的，即主体的支配力及于物，物处于占有人力量作用的范围内。

    具体到存款的占有，通常认为，“存款是指客户（存款人）在其金融机构账户上存入的货币资金。”[3]这里首先应当明确的是，不应当混淆存款现金的占有和存款债权的占有。在民法理论上，金钱作为一种特殊的种类物，占有与所有具有同一性，即所谓的“占有即所有”，其逻辑是所有权随着占有关系的转移而转移（而不能以法律上的所有权来决定占有）。因此，存款合同在民法上属于消费寄托合同，存款人将现金存入银行，银行对该现金取得占有的同时也取得了该现金的所有权和使用权。存款人则取得了对银行的存款债权。再进一步说，银行将吸收到的存款贷给贷款人，贷款人又取得了现金的占有和所有权，银行则取得了对贷款人的债权。

    由此可见，存款和存款债权是截然分开的，丧失现金则取得债权，取回存款则债权消灭。在讨论存款的性质时，我们应该把作为物的存款现金和作为财产性利益的存款债权明确地区分开，前述的定义明显实在存款现金的意义上使用存款的概念，这也是对存款的一般理解，亦称“储蓄”。而概念使用的模糊则会造成对法律的理解和适用上的争议。

    如《刑法》第九十二条规定：“本法所称公民私人所有的财产，是指下列财产：（一）公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；（二）依法归个人、家庭所有的生产资料；（三）个体户和私营企业的合法财产；（四）依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。”类似的规定也可见于《民法通则》第七十五条、《继承法》第三条。如果将这里的“储蓄”理解为存款现金就会认为银行里的存款仍归存款人所有，但这既不符合民法理论也不符合事实。银行里的存款准备金毕竟是有限的，每一个存款人都占有相当于存款额的现金是不可能的。而根据《破产法》的规定存款人作为债权人必须参加破产程序，按照法定的破产财产之清偿顺序受偿。按照破产法的有关规定，破产财产的清偿顺序是：清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用、所欠国家税款及破产债权。《商业银行法》第七十一条第二款规定：“商业银行进行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先偿付个人储蓄存款的本金和利息。”既然存款人要作为普通的债权人参加破产清算，存款的债权性质就显露无遗了。而且，参考国外的立法例也可以发现，无论大陆法系还是英美法系都不承认存款人对存款享有所有权。例如，在法国和日本，理论上认为存款合同属于民法上的消费寄托合同，银行成为资金的所有人和使用人，只承担返还等额资金的义务。在英国，1838年上议院就形成了存款转移所有权的判例，认为银行和客户之间的关系基本上是借款人和债权人之间的借贷合同的关系。[4]因此，在讨论存款的性质时必须将存款现金和存款债权分开，存款人只是存款债权人，而存款现金则属于银行所有。

    在司法实践中我们通常认为存款由存款人占有，而这一判断是违背民法中存款和占有制度的原理的。这种讹误就是由于对存款和存款债权未加区分造成的。

    （二）“法律上的占有”站不住脚

    有不少学者主张存款现金虽然由银行占有，但存款名义人在法律上也占有存款现金，并认为法律上的占有也是占有。在存款的占有问题上，日本刑法判例和理论上的通说是存款名义人占有说，但存款名义人的占有只是一种法律上占有，而非事实上的占有。因而，在委托存款的场合，受委托人（存款名义人）将自己名义之下的他人存款据为己有的可以构成侵占罪。日本刑法认为，在盗窃等罪中，占有是指事实上的支配，而侵占罪中的占有的含义更为广泛，不仅包括事实上的支配，还包括法律上的支配。这是因为“盗窃罪是以侵害他人的占有为特征的获取型犯罪，重要的是排除他人对物的占有，而侵占罪中，行为人在法律上处于能够随意处分他人财物的状体（处分的可能性），重要的是有滥用处分之虞的支配能力。”[5]日本刑法理论之所以不直接承认存款名义人对存款的占有是事实上的占有，是因为在日本刑法上，财物和财产性利益是截然不同的，比如盗窃罪的对象只能是财物，而诈骗罪的对象则既包括财物又包括财产性利益。正因为如此，反对的观点认为存款名义人占有说实际上是把存款债权物权化了，名义上是基于存款债权对存款金额的法律上的占有，其实是对存款债权的占有。

    （三）财产性利益也可以成为占有的对象

    我国刑法没有区分财物和财产性利益，财产性利益也可以成为刑法保护的对象，无须借鉴日本的法律上的占有的理论也可以实现对存款人的保护。在日本刑法理论中，占有对象只能是财物，而不能是财产性利益。不仅在理论上，日本刑法典对财产和财产性利益采用的也是分别规定的方式。类似将财产和财产性利益相区分的立法例还有《德国刑法典》、《瑞士联邦刑法典》、《意大利刑法典》以及《俄罗斯刑法典》等。以委托存款的侵占为例，要认定侵吞存款的受委托人成立侵占罪，首先必须证明存款处于其占有之下。但存款现金事实上处在银行的占有之下，因此有些学者认为，受托人处分存款的行为只能成立背任罪。 但由于背任罪处刑较低，因此大部分学者和刑事判例均不支持这种主张。那么要追究受托人的责任，只能认为其在法律上仍然占有存款现金。但是在我国，刑法并未区分财物和财产性利益，财产犯罪的对象当然既可以是财物，也可以是财产性利益。因此，有学者指出，作为财产性利益的债权也可以成为侵占的对象，“受托人处分受托金钱的行为并没有侵犯作为物的金钱的占有，而是侵犯委托人对债权的占有，成立侵占罪当属无疑。”[6]而占有的实质是对财物的控制、支配，刑法上的占有只能是实际的控制而不能是法律上的支配。对存款债权的占有不同于法律上的占有，法律上的占有是对占有的拟制，而存款的债权的占有仍然是一种事实上的支配和控制。存款债权作为一种财产性利益也可以解释为财物，成为财产犯罪的对象。

    其实，权利在民法上可以成为占有的对象并不稀奇。民法上认为占有是对物的事实上的管领力，这在前面已经提到，这说明，占有的成立首先要有事实上的管领力，其次，占有的对象是物。这两点也为刑法上的占有理论所采用。而权利能否成为占有的客体，在法制史上则有一个变迁的过程。在罗马法中，占有的对象只能是物，只有地役权除外。而日耳曼法中的占有的对象的及于权利。后来的《法国民法典》以及《日本民法》均认可权利作为占有的对象。我国台湾地区“民法”亦效仿《日本民法》设立准占有制度，在第966条规定：“财产权，不因物之占有而成立者，行使其财产权之人，为准占有人。”以物的占有而成立的财产权典型的是所有权，而债权是不以物的占有而成立，因此，对债权可以准用占有制度。准占有，以财产权的行使为要件，就债权的行使而言，如债权人向债务人请求履行债务。行为人持有了债权凭证，冒充债权人行使债权的，就是债权的准占有人，债务人所为的善意的清偿一样具有清偿的效力。例如信用卡丢失后被他人冒用，账户上的存款被取走时，对银行来说同样发生债务清偿的效果，存款债权因行使而归于消灭。

    笔者认为，民法中的准占有制度对于我们说明刑法中的法律关系具有一定的启发。债权的准占有人，如存折、借据、信用卡的持有人可以向债务人行使债权，对债务人来说其清偿行为是合法的。从行为人的角度来说，其行使债权的行为没有侵犯债务人对财物的占有，而是侵犯了债权人的债权，也就是财产性利益。真正的债权人无法再向债务人行使债权，其受到的损害不亚于直接损失了财物。例如，甲直接盗窃乙的财物一万元，和甲冒充乙行使了乙的一万元债权，对乙的财产造成的损害是没有什么差别的。虽然在民事上，乙享有对甲的一万元的不当得利返还请求权，但这并不妨碍刑事犯罪的成立。盗窃债权的行为和盗窃有体物的行为并无多大差别。在侵害的对象不是物而是债权时，受害人虽然在法律上是真正的债权人，但是由于行为人的假冒行为而无法行使债权。受害人的债权人的身份虽然没有受到侵犯，但却丧失了行使债权的机会，同样受到了财产损失，即财产性利益的损失而非现金的损失。

    三、存款债权也是刑法保护的对象

    理清了存款和存款债权的性质之后还有问题需要解决，即，取走他人账户中的存款的行为侵犯的是银行的存款现金还是存款人的存款债权？

    实践中有人认为既然存款的所有权已经转移给银行，因此当存款人账户中的钱被他人取走时，被取走的是银行的存款，受害人应当是银行，而存款人仍然有权向银行行使存款债权。这种观点从保护储户的利益出发，有一定的合理性，但却不符合法律的规定。根据储蓄管理条例第31条的规定：“受理挂失前该储蓄存款已被他人支取的，储蓄机构不负赔偿责任。”这说明银行不是受害人，在实践中发生了类似的案件银行也不会作为刑事案件的受害人而主动报案，报案的往往是存款债权受到损害的存款人。在此，我们可以把侵害银行存款的行为分为两类，一类如许霆案，只是取走银行的现金而没有使储户的债权减少，另一类如本文所举的案例，通过冒充存款债权人行使其债权来取走银行的存款。许霆的银行卡里只有存款170余元，因此他从ATM机中取款170万的行为直接侵犯了银行的ATM机中的货币的占有而没有存款人的存款债权受到侵害，这和直接打开ATM机取走其中的金钱是没有本质区别的，其受害人是银行无疑，而后一类案件的受害人则是存款债权人。实际上，银行不可能对每一次取款都进行实质性的审查，更不可能在确认了取款人确实是真实的存款人之后再付款。这既不可能实现，也没有必要，否则将会给我们的取款带来很大的不便。

    不但实践中有这样的误解，理论上也有学者在论述冒用他人信用卡在ATM机上取款的行为时把银行对存款的占有作为侵害的对象。例如张明楷教授认为：“不管采取什么学说，都必须承认如下事实：在用拾得的信用卡在ATM机上取款的案件中，行为人非法取得的是现金。”“用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为人，具有非法占有目的，其行为违反了银行管理者的意志，且将银行占有的现金转移为其本人占有，当然属于盗窃。”[7]但这种观点无法解释受害人不是银行的事实，于是张明楷教授转而认为“甲的行为直接取得了银行占有的现金，故直接被害人是银行。但由于银行没有过错，于是直接将其现金损失转嫁给持卡人。”[8]但是假如行为人没有取款，而是将存款人账户中的金额转账的自己账户，又当如何解释呢？这种情况就没有侵害银行对现金的占有，但无论是取款还是转账对存款人造成的损失是一样的。如果要实现对存款人的保护则只有承认存款人也占有存款现金，即所谓的“法律上的占有”，这可以认为是不得已的变通，但在我看来却是自相矛盾的。

    例如，有学者认为在行为人没有取款只是单纯转账的，由于银行没有失去对存款的控制因此不成构成盗窃既遂。[9]这种解释显然不利于对存款人利益的保护，这种观点虽然坚持了存款现金由银行占有，但是把对存款现金的占有作为侵害对象，因此必然的得出这种不合理的结论。本文的观点是坚持占有是事实上的支配，即存款只能由银行占有，并在此基础上把存款现金和存款债权分开。银行的存款现金没有受到不法侵害，因此即使ATM机的现金被取走银行也不会报警，只要取款人使用的真实有效的取款凭证，行使的是真实有效的债权，银行不在乎取款人是不是真正的权利人。而受到损害的其实是存款人对银行的存款债权，行为人冒充存款人行使了存款债权，导致其无法再向银行主张债权，无论在取现还是转账的场合都是如此。也就是说，不光是物权，债权也可以成为刑法保护的对象。这一结论不只适用于存款债权，也可以适用于其他债权的保护。

    四、案例结论

    首先，在程某案中，存款人朱某并未占有银行存款，而是享有存款债权。程某拾取存折猜配密码的行为并非如有的学者所说已经侵占了存折中的存款，因为此时朱某还可以对存折进行挂失。程某的取款行为没有侵犯朱某对存款现金的占有，也没有侵害银行对存款现金的占有，而是侵害了朱某的存款债权。只有在他冒充朱某进行取款的时候，才是排他性地排除了朱某对存款债权的占有。其采用欺骗手段，冒充存款债权人向银行行使债权，侵犯了朱某的存款债权，应当构成诈骗罪。这种冒用他人名义骗取他人存款的案件不是本文讨论的重点。

    其次，在本文所讨论的侵吞自己名下的他人存款的案例中，李某使用韩某的身份证办理借记卡，对银行而言，韩某是名义上的存款债权人。这种案件一般发生在熟人之间，当事人之间一般有委托信任关系。从民法来讲，虽然金钱属于李某所有，但和银行发生存款借贷关系的是韩某，虽然借记卡处在李某的控制和使用之下，但李某对存款债权并无排他性的支配，反而是韩某可以随时将借记卡挂失，排除李某对存款债权的支配。因此，笔者认为韩某才是存款债权的占有人，对存款债权具有实际的支配和控制。根据《刑法》第二百六十七条第一款对侵占代为保管物的规定，韩某将代为保管的他人财物据为己有，构成侵占罪。应当注意的是，此处的代为保管并非民法上的委托保管合同，不必有明确的委托，而应当理解为只要是合法的占有的他人的财物，都可以属于侵占罪的对象，相比盗窃罪而言，侵占罪只是少了一个排除他人对财物的占有的步骤。因此，即使和民法保持一致，坚持存款由银行所有的立场，也可以得出韩某构成侵占罪的结论，而不必像日本学者主张的那样以背任罪定罪处罚。最后，诈骗罪的观点也不能成立，虽然韩某向银行工作人员谎称借记卡丢失以进行挂失，但是作为法律上的存款人，韩某当然有权进行挂失，银行工作人员也有义务为其办理挂失。在这里，应当将李某和韩某之间的委托信任关系同韩某和银行之间的存款关系截然分开。

参考文献：

[1] 丁巍、汪彦.占有他人用自己身份证办理的银行卡中存款如何定性[N].检察日报,2006-07-31.

[2] 王利明.民法[M].北京：中国人民大学出版社，2008:432.

[3] 汪鑫主编.金融法学（第四版）[M].北京：中国政法大学出版社，2011:150.

[4] 曹新友.论存款所有权的归属[J].现代法学，2000，（2）.

[5] [日]大谷实.刑法讲义各论[M].（新版第2版）.黎宏译.北京：中国人民大学出版社，2008:271.

[6] 黑静洁.存款的占有新论.中国刑事法杂志，2012，（1）.

[7] [8]张明楷.也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷[J].清华法学，2008，（1）.

[9] 阮齐林.金融财产控制的特定与侵犯财产罪的认定[J].法学，2001，（8）.

（文章来源：固镇法院网）