【案情】
2007年5月开始，被告人汪某某担任梁平县龙门镇农业服务中心主任，在种粮直补方面负有录入、公示、审核、上报等职责。被告人汪某某利用担任农业服务中心主任的职务之便，伙同他人采用虚报、重复申报等手段共计套取国家种粮直补款。具体事实如下：
1.2010年，被告人汪某某伙同卢某某、廖某某、张某某、胡某、彭某某、葛某某，利用被告人汪某某负责审核上报种粮大户面积的职务便利，采用虚报水田面积的手段，将种粮面积835.1亩申报为1021亩，虚报185.9亩，套取国家种粮补贴款39968.5元。2011年8月28日，以廖某某的名义退缴赃款39968.5元至梁平县纪律检查委员会账户。
2.2011年，被告人汪某某伙同卢某某、张某某，利用汪某某负责审核上报种粮直补面积的职务便利，采用虚假申报、重复申报水田面积的手段，将种粮面积145.73亩申报为种粮大户面积169.24亩，虚报23.51亩，同时又将已申报的145.73亩土地重复申报为一般种粮农户，共计套取国家种粮补贴款21927.25元。2012年3月20日，以张某某的名义退缴赃款20643.2元至梁平县纪律检查委员会账户。
另查明，2011年8月29日，被告人汪某某主动到梁平县龙门镇党委、纪委投案，如实供述了2010年虚报种粮面积185.9亩，2011年虚报种粮面积23.51亩、重复申报种粮面积145.73亩的事实。被告人汪某某在取保候审期间，揭发王某某等人盗窃案，经查证属实。
【裁判】
一审法院认为：被告人汪某某身为国家工作人员，利用其审核上报种粮直补面积的职务便利，伙同他人骗取国家种粮直补款39968.5元，其行为构成贪污罪。被告人汪某某等人通过实施虚假申报、重复申报等行为，骗取的种粮补贴款2万余元尚未实际取得时，向镇党委、镇纪委投案，明确表示补贴款到账后及时退缴，且补贴款到账后确已退缴。汪某某等人在2万余元公共财产尚未实际取得时自动而非被迫的放弃犯罪的行为，属情节显著轻微，不认为是犯罪。鉴于被告人汪某某有自首、立功情节，且在检察院立案前退缴赃款，认罪悔罪态度较好，属于犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可免予刑事处罚。根据查明的事实、证据，结合被告人的犯罪情节、悔罪表现和其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第十三条、第三十七条、第六十七条第一款、第六十八条之规定做出判决：被告人汪某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
【评析】
被告人汪某某有两笔贪污事实，其中第二笔贪污事实在检察院立案侦查之前，被告人就已经向镇党委、纪委投案，如实供述，并且明确表示在案款到账后及时退缴，案款到账后其也确实主动、及时将案款退缴至梁平县纪律检查委员会账户。关于该笔贪污事实的犯罪形态有以下几种观点：
第一种观点认为：应认定为中止。理由是，根据刑法第24条规定：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。汪某某于2011年8月29日自动向镇党委、镇纪委投案，如实供述，2011年国家种粮直补款2万余元尚未到账，表示2万余元到账后及时退缴，且于2012年3月将20643.2元退缴至纪委账户，符合犯罪中止的特征。在犯罪过程中，自动放弃犯罪（因害怕），有中止犯罪的行为（投案），有效地防止犯罪结果发生（犯罪人在犯罪过程中彻底打消了把犯罪继续进行下去的念头）。
第二种观点认为：贪污罪侵犯的客体主要是公共财产所有权。2011年骗取2万余元，属犯罪既遂，不构成犯罪中止。理由是：最高法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂未遂的标准。说明贪污罪具有数额犯兼结果犯的特征；贪污既遂不在于财物是否转移到了行为人的手中，或者其已经对财物进行了处置，而是在于所有者、管理者是否失去对财物的控制，即以“失控说”为标准。对本案汪某某贪污行为而言，虚报、重复申报行为已实施完毕，自动投案时申报尚处于公示期，完全可以撤销，但汪某某并未向县农委、县财政局反映，以致直补款拨至张某某账户实际控制14天，构成犯罪既遂。汪某某等人在犯罪既遂以后，上缴侵占的直补款，属于犯罪后的表现，不能认定为犯罪中止。
第三种观点认为：既不构成中止，也不构成既遂，应不以犯罪论处。理由是被告人在2万余元尚未实际取得时就向镇党委、纪委投案，并明确表示款到账就退缴，在贪污款到账后，立即把钱打到县廉政账户，情节显著轻微，不以犯罪论处较妥。
笔者同意第三种观点，理由如下：
一、犯罪中止不只是内心状态的转变，还要求有停止犯罪或积极阻止危害结果发生的行为，本案中汪某某等人为了骗取国家补贴款所实施的行为（虚报、重复申报等）已经完成，但钱没有到账，被告人在钱到账之前，没有采取有效措施阻止结果发生（如向农委说明，停发该笔款项），故不应是贪污中止。
二、被告人未实际取得该笔款项，虽然到账后在账户上存留了14日，但被告人发现款项到账后立即打到廉政账户，且之前也向纪委保证，款项到账将及时退缴，以一般公民的认识，向纪委的“保证”是有效力的，不应以款项到账户就认定为已取得，故认定为贪污既遂不妥。
三、综合全案，被告人认罪态度较好，立案之前就主动交代犯罪事实，为了更好地打击贪污渎职犯罪，鼓励被告人投案自首，达到法律效果与社会效果的统一，不以犯罪论处更恰当。