【基本案情】

2007年至2010年，被告人韩某某（村委会主任）、吴某某（村委会委员）、周某（村委会计划生育专干）在蚌埠市淮上区吴小街镇九台村委会任职期间，伙同该村原村委会主任丁某某（已判刑），利用职务之便，数次采取伪造用工支出等手段骗取本村公款后以辛苦费、加班费、过节费等名义私分，其中，被告人韩某某参与骗取本村公款45461元；被告人吴某某参与骗取本村公款42245元；被告人周某参与骗取本村公款29195元。

【分歧意见】

关于被告人韩某某、吴某某、周某骗取村集体公款的行为定性，有以下两种意见：

第一种意见认为：被告人韩某某、吴某某、周某利用利用协助人民政府从事行政管理工作的职务之便，伙同他人骗取公款，应构成贪污罪。

第二种意见认为：三被告人是基层村委会人员，利用的是被告人本身的职务便利，不是协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，且骗取的钱款为村集体公共财产，不符合贪污罪的构成要件，应认定为职务侵占罪。

【评析】

笔者认同第二种意见，认为三被告人的行为应定性为职务侵占罪，理由如下：

1.主体不符。贪污罪的主体一是国家工作人员；二是受国家监管、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的人员；三是其他依照法律从事公务的人员。依照《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事特定的七类行政管理工作时，才能认定为贪污罪的主体。本案中，三被告人的行为并不属于协助人民政府从事特定的行政管理工作。

2.利用的是被告人本身的职务便利，不是协助人民政府从事行政管理工作的职务便利。三被告人伙同该村原村委会主任丁某某，数次采取伪造用工支出等手段骗取公款的行为，利用的是三被告人及丁某某担任淮上区吴小街镇九台村村民委员会相关职务（主任、委员、计生专干）的职务便利，并不是协助人民政府从事行政管理工作的职务便利。

3.骗取的钱款为村集体公共财产。骗取的钱款是村集体财产的一部分，三被告人及丁某某基于其担任的村民委员会相关职务的职责和村集体村民的委托，对本村的公共财产有管理的权力。三被告人及丁某某也正是利用了这种对村集体钱款管理的职务便利，骗取的公款。三被告人对村集体钱款的管理，既不是政府部门的管理行为，也不是协助政府管理，而是属于村委会的自治事务。

综上，三被告人在从事村委会自治事务活动中，利用职务之便，骗取村集体钱款的行为，符合职务侵占罪的构成要件，故认定为职务侵占罪更适宜。