2010年7月，刘某与某房地产公司签订房屋认购协议书，约定刘某半年之内认购该公司销售的楼房一套，但双方未就具体房屋、价款等其他事项进行商定。根据合同约定，刘某向该公司支付了定金2万元和30%的购房款，后房地产公司就涉案房屋与案外人签订了房屋买卖合同，但未办理过户登记。刘某诉至法院，要求与房地产公司继续履行认购协议，与其签订房屋买卖合同。

    【分歧】

本案审理中有两种观点：第一种观点认为，应判决双方继续履行认购协议，签订房屋买卖合同；第二种观点认为，法院应判决驳回其诉讼请求。

    【评析】

    笔者赞同第二种观点，理由：

    此案件的处理涉及到预约合同性质认定以及违反预约合同责任的认识问题

    1、预约合同

    对于预约合同，我国民法通则、合同法目前尚无明确的解释，学理上一般将其定义为：“约定将来订立一定契约之契约。”其标的比较特殊，是一种订立契约的行为。但预约合同的本质仍是契约，除因其特性而不能适用于预约合同的以外，应适用关于一般合同的规定。

    2、签订预约合同能够产生的效力　

　　关于预约合同能产生何种法律效力, 主要有两种观点: “必须磋商说”和“必须缔约说”。所谓“必须磋商说”, 指当事人之间一旦缔结预约, 双方就负有在未来某个时候为达成本约而进行磋商的义务。“必须缔约说”则认为当事人仅仅为缔结本约而磋商是不够的, 还必须达成本约，否则, 预约毫无意义,而且还容易诱发恶意缔约的道德风险。

    如何在实践中正确认定作为预约的商品房认购书的效力呢？笔者认为,我们不能用死板硬性的方法去判断，要具体情况，具体分析，主要应当考察认购书的条款相对于房屋买卖合同必备条款的详尽程度，以此为基础分别适用“必须磋商说”或“必须缔约说”。

    (1)如果认购书内容仅具有双方于将来一定期限内签订房屋购买合同，但不包括房屋买卖合同主要内容，如所要买的房屋、面积、价款等内容，则采用“必须磋商说”较为合理，因为此时双方对主合同即房屋买卖合同主要内容仍未形成共识，如采取“必须缔约说”，难以反映当事人真实意思。此时缔约双方的义务就是在约定的期间内，尽最大诚实信用原则去为主合同的订立而磋商。双方经诚信磋商后难以就订立买卖合同达成一致的，任何一方不应视为违约；如任何一方拒绝磋商或在磋商中违反诚实信用原则，另一方可要求其承担责任。

    (2)如果认购书包含了能够使房屋买卖合同成立的主要条款，却未全部包含《商品房销售管理办法》第十六条的规定，但是依据有关交易习惯，或者有相关法律法规或者政府主管部门颁布的指导合同，能够就其他事项达成补充协议且不违背诚实信用、公平合理原则，且也不超出当事人签订预约合同时合理预期的，则宜认为此预约合同应采用“必须缔约说”较为合理。在此情况下预约合同的当事人就本合同主要内容亦达成了一致，订约可能性极大，虽有遗漏，但是有达成补充协议的现实可能。这些内容虽然出现在预约合同当中，但是可以视为双方当事人在预约合同中达成了两方面的合意，一方面的合意是双方在将来的某个期限里要达成某买卖合同；第二方面的合意是关于这个买卖合同的主要条款，如果这些条款能够使得商品房买卖合同成立，且对于缺失的条款按照一定的原则规则应该且能够达成补充协议，那么可以认为预约中包含了一个含有附生效条件的关于买合同主要条款的合意，生效的条件就是本合同的订立。而本合同的订立又是第一个合意下双方应尽的义务，那么双方都有义务去促使本合同生效，任何一方恶意拒绝缔约都应承担责任；

    （3）根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，如果认购书内容具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，且卖方按约收受购房款，此认购书应直接认定为买卖合同，当事人双方可按认购书中主要内容直接履行并要求对方为相应的履行。在判例上，中国台湾地区的法院认为，“当事人之意思不明或有争执时，则应通观契约全体内容定之，若契约要素业已明确合致，其他有关事项亦规定綦详，已无另行订定契约之必要时，即应认为本约。”对上述司法解释的法理解释也恰恰印证了笔者的观点：对于具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容的认购书，亦可以认为其包含两方面的合意，即订约的合意与附生效条件的关于商品房买卖合同条款的合意，商品房买卖的本合同已通过一方给付购房款另一方接受购房款的行为已经订立，本合同订立，此认购书中的附以本合同订立为生效条件的合意已生效，买卖合同已成立。

    更具上述分析，案例中刘某与某房地产公司签订的房屋认购协议书只对刘某于房地产商在半年签订购房合同进行了约定，但对于购买哪一套房，和购买的价格以及其他的相关事项没有作出约定，此种预约的效力应当适用“必须磋商说”。 刘某诉至法院，要求与房地产公司继续履行认购协议，与其签订房屋买卖合同，应当驳回其诉讼请求。