【案情】原告某建筑公司将工程发包给方某个人承包施工队，方某个人承包施工队招用被告吴某从事机器操作工作。2012年10月28日，吴某在操作机器时受伤。吴某与某公司之间就双方是否存在事实劳动关系产生争议，遂向仲裁委员会申请仲裁。某公司不服该仲裁裁决，诉至法院，请求确认某公司与吴某之间不存在事实劳动关系。

    【分歧】该案在审理过程中产生了二种不同的意见：

    第一种观点认为：某建筑公司与方某个人承包施工队之间只是发包关系，吴某是由方某个人承包施工队实际雇佣的，其与某建筑公司之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意，故应认定吴某与方某个人承包施工队之间成立雇佣关系。

    第二种观点认为：依据原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。这里的发包方承担的用工主体责任应当理解为劳动法上的用人单位法律责任。故应认定吴某与某建筑公司之间存在劳动关系。

    【评析】笔者认为：吴某与某建筑公司之间不构成事实劳动关系。

    劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。

    现实生活中，劳动者都是由个人承包经营者招用，劳动报酬也由个人发放，如果直接认定某建筑施工企业与劳动者之间成立劳动关系，则实际招用劳动者、承担管理只能且发放劳动报酬的个人承包经营者反而不需要承担任何法律责任。这显然有所不公，且对于规范建筑市场、减少个人承包经营者非法用工也是不利的。

    其次，劳动者往往不知道个人承包经营者的前一手有用工主体资格的建筑施工企业是谁，建筑施工企业也不清楚该劳动者是否实际为其工程提供了劳务，在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定建筑施工企业与劳动者之间存在合法劳动关系，虽然加大了对劳动者的保护，但与事实情节有所脱节。

    再次，在实践中，劳动者往往会先起诉请求确认其与建筑施工企业之间存在劳动关系，然后再主张建筑施工企业承担劳动法律意义上用人单位的法律责任，如要求用人单位为其办理社会保险手续，或者要求认定建筑施工企业与其存在无固定期限劳动合同。对于上述缺乏双方合意的情形，如果直接强求建筑施工企业承担这样的法律责任，可能过于严苛。

    综上，应当认定劳动者与个人承包经营者之间系无效的劳动合同关系。对于该无效合同，由于劳动者已经实际提供了劳动，因此，个人承包经营者应当承担民法上的责任；同时，对于该劳动合同的无效，因前一手有用工资质的建筑施工企业也存在过错，故应与个人承包经营者承担连带赔偿责任。因此，如果劳动者起诉要求确认劳动关系，进而要求与建筑施工企业成立固定或者无固定期限劳动合同的，应当不予支持，但是对其主张的各种民事赔偿，可以依据《劳动合同法》第94条规定“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”，要求个人承包经营者与建筑施工企业承担连带赔偿责任。