【案情】
    被告人朱某某通过把从外地进入的某某酒酒箱的地区编码去除掉，再把酒盒底下的地区编码除去，然后把酒盒底盖打开，把酒瓶取出来，用热封枪把瓶盖上的胶烤化，取出瓶盖，把瓶盖内的地区编码用砂轮机打掉，再把瓶内酒倒出来，用专用工具将瓶内底座地区编码磨去，然后用自来水清洗酒瓶后晾干，再将原来倒出的酒装进瓶内，把瓶盖再封胶后晾干，再装入瓶盒内再封装进行销售。在灌装过程中，被告人朱某某利用自己购买的抵挡白酒加入补充，每瓶50毫升。至案发时，朱某某共灌装250箱白酒，并销售196箱，销售数额达76440元。

【分歧】

    对于朱某某为牟取利益，采取将抵挡白酒加入高档白酒中并再次进行封装的行为，如何定性存在三种不同意见：

    第一种意见认为，构成生产销售伪劣产品罪，朱某某将抵挡白酒加入高档白酒中属于典型的以次充好的行为，符合生产销售伪劣产品罪的构成要件，应以生产销售伪劣产品罪处罚。

    第二种意见认为，构成假冒注册商标罪，朱某某未经注册商标权人许可，擅自拆封高档白酒，并加入抵挡白酒后再次封装销售，违反国家商标管理法规，给注册商标权利人带来不利影响，符合假冒注册商标罪的构成要件，应以假冒注册商标罪处罚。

    第三种意见认为，被告人朱某某的行为同时构成生产销售伪劣产品罪和假冒注册商标罪，属于想象竞合犯，即同一犯罪行为触犯数个罪名的情况，应该根据犯罪情节从一重处罚，本案被告人朱某某非法经营数额10万余元，假冒注册商标罪处罚更最，应定假冒注册商标罪。

【评析】

    假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。而生产销售伪劣产品罪是指生产者、销售者故意在产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上的行为。

    就本案而言，被告人朱某某自行拆封高档白酒并加入低档白酒，灌装后的白酒显然属于达不到高档白酒的品质，属于典型的以次充好的行为，符合生产销售伪劣产品罪的构成要件，可以按生产销售伪劣产品罪进行定罪，与此同时，本案被告人朱某某将白酒拆封，其目的是为了消除酒瓶内胆底部的地区代码，但是在操作过程中，朱某某又在酒中掺入一定比例的较低档次的白酒，其上述将不同种类的白酒混同的行为客观上产生了一个结果即混同行为产生了一个新的白酒品种（该酒不属于原装酒，也不属于现有的任何一种白酒）。该种白酒经安徽某某酒业股份有限公司专业的品酒师鉴定其香、味、风格与其厂出产的白酒不符，朱某某在这种其自行混同产生的白酒上使用某某酒商标，消费者在购买、饮用该白酒后必然会对某某酒公司产品的质量产生怀疑，从而侵犯了某某酒公司商标的专用权。故而其行为亦构成假冒注册商标罪。

    被告人朱某某向原装白酒中加入低档白酒的行为，即构成生产销售伪劣产品罪，又构成了假冒注册商标罪，从刑法理论上来看，符合想象竞合犯的规定，即行为人实施一个犯罪行为，其犯罪结果侵害两个或两个以上的权益，触犯两个或两个以上罪名。想象竞合犯是形式上的数罪、实质上的一罪，故处罚“按其最重之刑处断”。按照被告人朱某某的非法经营数额，如果按照生产销售伪劣产品罪应处以二年以下有期徒刑或拘役，而按照假冒注册商标罪应处以三年以下有期徒刑或者拘役。依据想象竞合犯从一重处断的原则，本案应以假冒注册商标罪进行处罚。因此，笔者同意第三种意见。