论文提要：

　　前科制度是世界大多数国家刑事司法中的惯例，在我国也是心照不宣。随着社会的不断发展，人们发现前科存在的一定合理性完全不能掩饰其所带来的负面影响，于是大多数国家逐渐建立前科消灭制度。我国建立前科消灭制度也迫在眉急，应该在借鉴其他国家先进立法的基础上考虑我国当前的司法实践情况废除前科制度，并完善前科消灭后相关的替代性措施，推进我国法制化的进程。（全文共7105字）

　　《刑法修正案八》第十九条规定了未成年人在一定情况下的免除前科报告义务表明了立法者在考虑前科效应、犯罪人回归社会等一系列问题上的深入思考，但是最后所作出的决定是不够坚决的。在刑罚的目的为惩罚与教育共同结合的今天，前科制度的存在产生了较大的负面影响，及时废除前科制度有利于罪犯的社会化改造，这不仅仅体现了给罪犯的犯罪行为予以正当的惩罚，而且对罪犯的人权予以适当的保护，是符合当代刑法的目的和要求的。

　　一、我国前科制度废除的必要与可行

　　（一）前科制度的简介

　　1.前科的定义

　　我国现今对前科的定义主要包括：第一种观点，前科是指因犯罪而被判处刑法的事实；第二种观点，前科是指因犯罪受过有罪宣告或被判处刑罚的事实；第三种观点，前科是指历史上违反法纪而受过各种处分的事实；第四种观点，凡有以下情形之一的被认为有前科，被宣告有罪但免于刑事处罚的，被判处缓刑的，被判处各种主刑或附加刑的。

　　例如俄罗斯联邦刑法典中规定：因犯罪而被判刑的人，自法院的有罪判决生效之日起至前科消灭或撤销之时止，被认为是有前科的人，而英国美国等国家以有罪宣判就构成前科。

　　2.前科的性质界定

　　关于前科的性质外国学者产生较大的争议，如今主要有两种说法，一种是刑事责任说，一种是刑罚后遗效果说。我国学者在此基础上又提出新的观点，如刑罚效果的配套评估体系。

　　①刑事责任说

　　关于前科性质的界定在俄罗斯法学产生较大的争议，多数法学家认为前科是法定的刑事责任。如扎戈罗德尼科夫教授认为：“刑事责任就是法院对实施危害社会行为的人的行为作出否定的评价，对犯罪人适用的国家强制方法”，“在前科期内，这种人仍然富有刑事责任”，“判处刑法和执行刑法带来的不良后果也是刑事责任的内容，这些后果表现为一定的法律限制”。 “刑事责任是有法院以国家的名义对实施犯罪的人进行谴责、判处刑罚和前科组成，所以，前科是形式责任的最后阶段”。

　　②刑罚后遗效果说

　　这是由日本学者植松正教授提出的，他认为这是刑罚执行完毕后，前科只是刑罚后遗效果。我国持相同观点的陈兴良教授指出：“经过法定期间符合法定条件消灭前科的，刑罚的后遗效果归于消失”。 但是有的犯罪只进行了有罪的宣告并没有处罚实际的刑罚，而且刑罚不是犯罪的本质，前科的存在与刑罚没有实际关系，所以有学者提出了犯罪后遗效果说 ，具有一定的说服力。于志刚教授则认为：对于犯罪人而言,前罪的刑事责任已经通过刑罚评定而全部解决或者实现。前科制度在法律性质上属于刑罚的后遗性效果之一,不能将之归属于刑事责任的实现方式。

　（二）前科制度废除的实践要求和理论可行

　 相对于世界各国普遍规定前科消灭制度，我国仅有战时缓刑的前科消灭规定，并且我国刑法第100条规定了犯罪人的前科报告制度，《刑法修正案八》增加规定了未成年人前科特定的免除报告义务。虽然有学者认为这条没有规定前科报告义务，这只是犯罪人对过去犯罪行为的事实陈述，但是不可否认这严重的阻碍了犯罪人的社会化，学者们呼吁尽快建立符合我国的全面的前科消灭制度。

　　1.建立前科消灭制度符合现实需要

　　在我国每年犯罪的人并非都是十恶不赦之人，很多人只是一时误入歧途，所受到的刑罚也很轻的，给这些罪犯印上的标签效应不利于他们重新回到社会。

　　　　　　　　　2008年-2009年我国刑事案件被告人判决生效情况表（表一）

年份 本期有效判决人数 宣告无罪 免于刑事处罚 五年以上至死刑 五年以下有期徒刑 拘役 有期徒刑、拘役缓刑 管制 单处附加刑 不满18周岁

2008年 1008677 1373 17312 159020 463166 73183 249111 18065 27447 88891

2009年 997872 1206 17223 162675 459621 66125 250635 16833 23554 77604

　

　　　　　　　　 1997年-2003年刑释解教人员安置帮教工作情况统计（表二）

　　　　　　 单位 1999年 2000年 2001年 2002年 2003年

刑释解教人员 人 　298380 257761 336641 349876 318904

重新犯罪人数 人 　7004 　5669 　4198 　4878　 4079

重新犯罪率 　 % 　2.3 　　2.2 　 1.2 　 1.4　　 1.3

　

　　从上表可以得出以下几点：第一，在我国被判处五年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的罪犯的比例是很小的，大概只有16%，说明人身危险性很大的罪犯的比例是不高的；第二，重新犯罪人数所占的比例很小，2001-2003年只占1.3%左右，大多数人不会重复走向犯罪的道路，对他们重新回归社会应提供应有的方便；第三，被判处五年以下有期徒刑、管制、拘役、单处附加刑的罪犯占83%，这部分罪犯往往不具有很大的社会危害性，但是罪犯的标签却阻碍了他们的社会化，往往成为社会和家庭的负担，不利于他们对生活的创造。虽然马克昌教授认为，前科是一个人犯罪的历史记录，使其丧失一定的民事或者行政上的权利或者资格，对于预防其再次犯罪具有积极的作用。 但是不可否认前科制度已经严重阻碍了他们的社会化，在如今在保障人权的价值理念下前科制度的存在无疑与刑法的基本价值是违背的。

　　2.现代刑法理论的需要

　　刑法发展的趋势在现实，尊重和保障人权的价值越来越受到鼓励和支持，“作为立法者，应本着改造、完善人格，促进人类健康发展的宗旨，科学地衡量各种犯罪的不同的社会危害程度，并配之以相应合理的刑法调控强度，为罪犯留下后退获得宽恕的回旋余地，以求得新生、向上、向善的希望与权利”。 引入前科消灭制度不仅仅是与国际发展趋势相同的，也是符合中国社会国情的。我国传统观念认为“知错能改，善莫大焉”、“浪子回头金不换”等等，表明了我们对失足人回归社会怀抱的殷切希望。福柯曾言，“对于重复犯罪，人们的目标不是法律规定的某种行为的责任者，而是犯罪者主体，使显示其怙恶不俊本性的某种意向，渐渐地，不是罪行，而是犯罪倾向成为刑法干预的对象”。 “前科效应的理论根据或者立法初衷，在于给予屡次犯罪的犯罪人及其再次犯罪行为以非难性谴责和否定性的评价；前科制度的刑罚价值，在于给予再次犯罪的人更为严厉的刑罚打击，以补偿前次犯罪在量上的欠缺和不足，追求刑法的特殊预防效应。” 所以给予犯罪分子贴上前科的标签似乎理所当然，但是我们越来越发现这并不能起到特殊预防的效果，反而会让更多的罪犯生活在标签效应的阴影下，这付出代价无疑是惨重的。

　　二、前科制度废除的立法借鉴

　　世界多数国家在规定前科制度的同时也规定了前科消灭制度，这是值得我国学习和借鉴的。

　 （一）前科消灭制度简介

　　前科消灭是指当曾受过有罪宣告或者被判处刑罚的人在具备法定条件时，注销有罪宣告或者罪及刑记录的制度。　前科消灭制度起源于法国，德国等国家及陆续颁布确立了前科消灭制度。时至今日，世界上绝大多数国家设立并实行了前科消灭制度。当今世界的世界各国对前科消灭制度的概念和定义不尽相同，有的国家称为复权，如法国；有的国家或地区称成注销犯罪记录，有的则称为前科消灭，但实质条件却是基本统一的，只是在可消灭前科的范围、罪行轻重、考察期长短等具体问题上法律规定的不同。

　　1.前科消灭主体的范围

　　匈牙利刑法规定，凡因违反管理秩序的犯罪(国事罪)，以及军职犯罪和侵犯劳动人民利益的犯罪而被判刑的人，法院不得消灭其前科。再如英国前科消灭法规定，对曾被处以终身监禁和超过30个月监禁的人，其前科不得消灭。我国有学者认为，对前科制度原则上应该无一例外地归于消灭,但是对危害国家安全罪与毒品罪要予以特别的评判。

　　2.前科消灭的方法

　　大多数国家对犯罪人都会有犯罪记录，在前科消灭后对犯罪记录的处理包括有，注销犯罪记录和隐藏犯罪记录等。如犯罪记录消除制度在美国刑法中体现为“排除资格限制”和“撤销有罪判决”两项内容。如《德意志联邦少年法院法》规定:德意志联邦中央犯罪登记薄中有关某人犯罪并被判处刑罚的记录，当一个有前科者被证明是保持良好品性的人，他有权请求法院子以裁决消除这种登记，并在以后的个人品性的证明中没有任何关于这方面的一记载，且本人不负有告之他人的责任。

　　3.消灭的程序

　　各国对于前科消灭程序的规定主要有两种，包括自动消灭与申请消灭两种情况。日本规定在法定的期间内若犯罪人符合前科消灭的条件，则前科自动消灭；而德国需要有权申请的主体向法院提出申请。

　　（二）前科消灭制度的合理根据

　　1.有利于犯罪人回归社会

　　前科制度给犯罪人烙上了罪恶的标签不利于他们回归社会是前科制度重大弊端。弗兰克在《社会的精神基础》中表述:“我们看到，人与人之间任何一次，甚至最实利主义、最表面化的交往••••••，人对人的充分信任与尊重、内心的亲近感、直觉的相互理解，最终归根于第一性的统一体‘我们’••••••” 。我们认为犯罪人破坏了我们的信任以至在我们以后的过程中由于归因的错误产生了本能似的排斥。而浪子回头金不换，只要他们能够改变自己，从新回到社会是可能的，也是我们应该给予支持和保障的，所以前科消灭是符合人性的一项制度。正如巴尔扎克所言：“世上没有或者说很少有一个罪犯是彻头彻尾的恶棍，当然也就更难见到一个人是不折不扣的刁民了。”

　　前科消灭制度涵摄着平等性的价值意蕴，“当那些认为自己同他人是平等的人在法律上得到了不平等的待遇时，他们就会产生一种挫折感，亦即产生一种他们的人格和共同的人性遭到了侵损的感觉。” 前科消灭抹去犯罪人曾经的记录，给他们创造一个公平的机会，有利于他们的社会化。

　　2.符合罪责刑相当原则

　　前科永远存续不利于预防犯罪，因为他违背了罪责刑相适应原则。对心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性，因为最容易和最持久触动我们感觉的，与其说是一种强烈而短暂的运动，不如说是一些细小而反复的印象。 现在普遍认为当犯罪人的刑法执行完毕是他的刑事责任也就结束了，而前科制度的存在无疑让犯罪人承担了更多的责任。即“对犯罪人发动刑罚，应以其客观上对社会造成的危害为基础”。 虽然他将会给这个社会造成很大的风险，但这些风险应该是我们应该承担的风险之内。当前科制度永久的存在，我们不禁疑问，是犯罪人自己再次犯罪还是我们把他们推向犯罪的深渊？

　　“任何人不因同一犯罪再度受罚的法律格言，反映了一罪一罚的古朴正义观念。与罪刑均衡一样，一罪一罚也是一种朴素的观念。对同一犯罪反复处罚，意味着超出一般人的‘一报还一报’的报应观念进行惩罚，因而违背了公平正义观念。不仅如此，对同一犯罪反复处罚，实际上等于任何犯罪没有差异地受到处罚”， 可见前科制度的永久存在是违背这一基本原则的。

　　三、前科消灭制度及替代措施的建立

　　我国该如何构建符合我国法律理念和司法实践的前科消灭制度是十分重要的，如此同时还更应该完善相关的后续措施的建立，才能更好的促进相关制度的实施，起到真正保护犯罪人的合法权利。

　　（一）构建符合我国的前科消灭制度

　　 如何构建与我国相适应的前科消灭制度是当前社会的一个难题，笔者从立法模式、范围、主体、方式、法律后果等方面做大概的构思：

　　1.立法模式的建立

世界各国对前科消灭的立法模式基本上可以概括为以下几种模式：①制定专门的前科消灭法。如加拿大、我国香港地区等，即是如此；②由刑法典规定。这是世界上大多数国家所采取的立法模式，如俄罗斯、日本；③由刑事诉讼法典规定，如保加利亚。我国有学者提出关于前科消灭制度在我国刑法典中的具体位置，须在刑法典总则第四章“刑罚的具体运用”之后增设第五章“前科消灭”（原先第五章依次递延为第六章），并将目前刑法第五章“其他规定”中的第100条关于前科记录的报告制度置入新增设的“前科消灭”一章之下，使之配套衔接、逻辑协调，以完善前科消灭制度的规范体系。 笔者认为应该取消前科报告义务的有关条款。

　　2.消灭主体范围、方式

不同国家对前科的界定分歧在于：第一，前科是法律状态还是法律事实。如俄罗斯大多学者认为前科是某人因犯罪而被法院判处某种刑罚方法的事实对这个人所造成的法律状态，而德国、日本等国则认为前科是受确定有罪宣告的事实。第二，是否需要实际执行有罪宣判的刑罚，有些国家要求同时具备定罪和处刑两个条件，而有的国家仅仅以其中之一为要件。根据我国的司法实际情况，只要具备有罪宣告就可以构成前科。

　　我国有学者从刑罚的角度建议对判处10有期徒刑年以上的罪犯不适用前科消灭，有的认为从罪名角度考虑如危害国家安全罪及毒品犯罪不得前科消灭。笔者认为任何罪犯都应该适用前科消灭，但是方式应该不同，具体建议如下：第一，对于未成年人和超过六十五周岁的老人无论所犯何罪、所处何刑均采取法定消除的模式，即前科存续期间过后立即视为未受刑罚处分；第二，被判处5年以上有期徒刑的一些严重暴力性质犯罪、黑社会组织性质犯罪、危害国家安全罪、毒品犯罪采用申请的消除模式，罪犯及其近亲属有权向法院申请前科消灭；第三，对于被判处五年以下有期徒刑、管制、拘役或者单处附加刑刑罚的采取法定消除模式。

　　3.前科消灭程序

对于法定的自动前科消灭来说，只要行为人没有再犯罪，在消科期间届满后，相关罪刑记录由司法机关一并注销，有关其前科的档案材料，只能保存在司法机关，其个人或单位人事档案及记录等均不得显示前科的存在。对于依申请的前科消灭可以经过申请、受理、审查、裁决、公示等程序，并接受社会的监督。

　　4.法律后果

　　对于前科消灭的法律后果，其他国家的立法主要包括复权、注销犯罪记录、隐藏犯罪记录等。根据我国情况，笔者认为在前科消灭后应取消一些因前科限制的民事主体资格（如《律师法》、《教师法》中的规定），即恢复其相应权利资格。虽然根据《中华人民共和国未成年人保护法》第44条的规定,人民法院免除刑事处罚或者宣告缓刑以及被解除收容教养或者服刑期满释放的未成年人,复学、升学、就业不受歧视。但是在实际中未能取得成效的主要原因是个人或单位人事档案及记录的存在，所以对于其犯罪记录保存在司法机关，其个人或单位人事档案及记录等均不得显示前科的存在。

　 （二）完善前科消灭后的替代措施

　　1.建立更生保护制度

　　所谓紧急更生保护,是指刑满释放、缓刑、暂缓起诉者等,当被解除刑事程序或者保安处分的身体拘禁时,一旦出现既不能从亲属也不能从公共设施获得帮助,或者所获得帮助难以实现更生时,根据本人提出的申请,经保护观察所所长或者更生保护设施的委托,而紧急采取的保护(6个月以内)的措施。其具体内容大体上与上述的“援助保护”相近似。 在处理罪犯回归社会的问题上应以积极引导罪犯积极主动回归社会、家庭和朋友给予帮助为主导，对于那些没有社会生存技能的以及没有其他帮助的，政府应该建立更生保护所帮助他们。

　　2.完善其他相关制度

　　仅仅从刑法上规定了前科消灭制度是仅仅不够的，在社会生活中罪犯往往会受到学习、就业、生活上的种种歧视。完善各种相关法律制度如就民誉权、平等就业权等权利产生的民事诉讼和行政诉讼制度，对非法获取、泄露他人犯罪记录的行为予以法律制裁。如英国《1974年前科消灭法》就专门针对侵犯前科者的名誉权之司法救济问题以及相关免责问题做出了明确的规定。有学者建议如果有人恶意披露、宣扬、散布前科者的犯罪记录，造成一定影响的，法院应当受理权利人（前科者）以名誉权侵权之诉为由得诉讼请求。 所以应该立法规定个人户籍或单位人事档案及记录等均不得显示前科的存在，任何个人和单位不得违法获取、披露他人的犯罪记录，否则权利人可以向法院提起侵权的民事或者行政诉讼，法院应该受理。对于那些前科者的近亲属的各种政治权利、经济权利等的维护也应该给予维护，不得要求这些人在档案中记录其近亲属的前科记录，不得非法排除他们合法的权利。

　　让那些失足之人重新返还社会是社会的义务和责任，也是和谐社会担当的历史使命，我们每一个人都不应该被社会所抛弃。前科消灭制度的良好实施也需社会所有人真诚的以一颗宽容的心去共同完成。而对于立法者而言，我们无法设立一种完美的制度，但只要一项制度对社会有价值就应该予以足够的尊重。正如著名学者哈耶克曾经说过:“真正的困境是不存在完美的解决办法的……我们确实面对着一个真正的困境……我们的不完美迫使我们作出的选择,仍然是在不同的缺点之间的选择,因此,主要结论大概只能是,唯一的最佳方法是不存在的,我们的主要希望只能是为多样化的努力留出一席之地。”

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　　表一来源于我国最高人民法院司法数据，链接地址：http://www.court.gov.cn/qwfb/sfsj/

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