摘要：法官自由裁量权是司法公正的一种象征。然而，在我国当前的审判实践中，一方面，自由裁量权尚未获得普遍的理性认识，另一方面，自由裁量权缺乏有效规制，极易被滥用。本文探讨了法官自由裁量权存在的价值，对我国法官自由裁量权行使现状进行了考察，针对存在的问题，提出了规制法官自由裁量权的有效途径。

　　关键词：法官 自由裁量权 价值 规制　　

　　法官自由裁量权是西方法学家在19世纪末20世纪初提出的一项重要理论，它被认为是司法公正的一种象征。依《牛津法律大辞典》：所谓自由裁量权，指法官酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的。 法官自由裁量权应当是法官在审判活动中严格依据法律精神、法律规则和道德准则，充分发挥主观能动性，正确地选择和适用法律，对具体案件酌情做出正义、正确、公平与合理的评价判断的权力。然而在审判实践中，法官滥用自由裁量权的问题较为突出，其最直接恶果就是导致司法腐败。由于法官的自由裁量权问题在我国还没有得到普遍的理性的重视，加之中国法官事实上比英美法系国家的法官掌握更大的自由裁量权空间，所以有必要在理论上加强对我国法官自由裁量权问题的探讨，以规范法官自由裁量行为。

　　一、法官自由裁量权存在之价值分析

　 （一）克服法律的固有缺陷

　　马克思说，“要运用法律就需要法官，如果法律可以自动运用，那么法官也就是多余的了。” 可见，法律的运用离不开法官能动性的参与。法律具有局限性，法律长时间的相对稳定性与其调整的社会关系的变动性间的矛盾决定了法律必然存在滞后性；法律的一般性、抽象性与现实生活中具体个案的特别性决定了法律在适用过程中必然存在僵硬性；法律具有的确定性和解释法律语言的多义性决定了法律可能存在模糊性；法律的前在性，立法者预见能力、立法水平的有限性决定了法律必定会存在漏洞和空白。法律所具有的这些缺陷是固有且不可避免的，“在司法权的运行过程中需要法官解释法律来填补成文法与社会现实之间的空隙，这是自由裁量权存在的基础”， 法律的固有缺陷决定了法官自由裁量权的必然存在。“法官绝对不可以改变法律织物的纺织材料，但他可以也应当把法律的皱褶抚平。” 而要把法律的皱褶抚平实际上就是一个法官为追求正义而行使自由裁量权的过程。

　　自由裁量权的存在能使法官将社会的动态信息及时消化和反应在日常的审判活动中，通过对社会价值和法律价值的动态观察来把握主流价值动态，正确认识社会生活本质，通过法律解释使规则明确化、具体化，在法治理念的指导下选择最佳解决方法。同时，法官自由裁量权的行使有助于很好地调动法官自身的主观能动性，进而能更好地适应和满足复杂多样的案件需要。如此一来，不仅解决了法律滞后性问题，还能缩短模糊性带来的规范与事实间的距离，更能平衡具体个案与一般规则之间的矛盾。

　　（二）协调法律价值间的冲突

　　法官自由裁量权是一种选择权、酌定权，这表示法官在作出最终决定前必定经过一个博弈的过程，其中法律价值间的博弈便是其主要内容之一。法律价值内容丰富，具体有哪些亦是个众说纷纭的话题，笔者在此就不展开论述。无论如何，自由、正义、秩序、平等、效率等价值都是法律永远追求和坚持的。即使这些价值都很重要，但我们必须看到，它们并非固定在某一位阶。“由于立法作为具有稳定性的社会规范受到其自身因素的局限，不可能穷尽社会生活的全部形态加以平衡，而在具体个案发生特殊情形时更是难以体现各种价值的相容性” ，因而价值发生冲突在所难免，需要法官在具体个案中从实际出发，对发生冲突的价值加以裁量确定。

　 （三）法官自由裁量权是成功开展审判工作的必然要求

　　司法工作者必须坚守一些基本原则，“以事实为依据，以法律为准绳”便是其一。法官必须忠于法律，同时也必须忠于事实。审判工作是一个繁杂的过程，不仅涉及法律适用，还涉及证据识别、事实认定等工作。法官在作出决定之前，不仅要解释法律，还要解释事实；不仅有事实判断，还有价值判断；法律依据不仅有规则，还有原则、法律精神，甚至道德规范。事实认定不仅有证据识别过程，还有证据链接、证据运用等复杂过程。所有这些，若没有自由裁量权的介入，必将无从下手、寸步难行。因此，司法活动要想真正造福于民，审判活动要得以真正开展，公平正义要能得以真正实现，法官必须具有自由裁量权。

　　二、当前我国法官自由裁量权行使现状

　　长期以来，中国法律对法官如何行使自由裁量权缺乏完备的规则与制度规范，导致法官行使自由裁量权有时候可能超过了社会公众的底线，司法实践中经常出现上下级法院之间、不同地区同级法院之间、同一法院不同审判庭之间、同一审判庭不同合议庭之间对同类型案件作出不同判决的情况，甚至出现同一法官对相同的案件事实作出不同判决的现象。具体而言，我国法官自由裁量权行使不规范主要表现在如下方面：

　 （一）应当行使而不行使或拒绝行使自由裁量权

　　由于一方面我国法律规范数量较多，难免发生交叉和竞合现象，另一方面，抽象性规范和具体案件之间存在矛盾的情况，加之我国法律有许多原则性规定和一定的适用幅度情况存在，需要法官行使自由裁量权来修补。但在审判实践中，存在着许多应当由法官行使自由裁量权而法官不行使或拒绝行使的情况。其主要原因有：（1）因法无明文规定而不行使；（2）因法有原则规定但无具体规定而拒绝行使；（3）因受法外因素影响而不行使。而这主要是指受法官的个人素质、职业道德、工作经验等因素的影响或受来自法官以外的社会的各种因素的影响不行使。

　 （二）不应行使自由裁量权而行使

　　自由裁量权包括实体法上的自由裁量权和程序法上的自由裁量权以及审查判断证据、认定案件事实上的自由裁量权。自由裁量的“自由”是相对的，是受法律精神等制约的，并不是绝对的丝毫没有限制的自由。不应行使而行使自由裁量权包括以下几种情形：（1）超越法律规范假定部分的确定性规定进行裁量；（2）超越法律规范处理部分的确定性规定进行裁量；（3）违反程序进行自由裁量；（4）选择适用的处理方式、手段违背法律规定；（5）违反法律原则和公序良俗进行裁量；（6）随意剥夺当事人诉讼权利；（7）未按诉讼证据规则认定证据；（8）主观臆断认定案件事实。　

　 （三）心证形成过程不够透明

　　所谓自由心证，是指一切诉讼证据的取舍和证明力的大小，法律预先不作规定，而由法官、陪审员根据内心确信进行自由判断。法官通过对证据的审查判断所形成的内心确信，称为心证。

　　在我国以往的法律规定中，对法官自由心证没有作出明确规定，且在以往审判中，认为这种心证具有唯心论嫌疑，不敢承认法官审判过程的主观因素存在，但随着我国司法改革的不断深入，在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》个别条款中我们不难发现，现有证据制度对现代自由心证的合理方面进行了吸收，一定程度上肯定了法官自由心证在审判过程中的运用。司法实践也表明，法官的自由心证是客观存在的。然而在我国当前的诉讼法律条文规定中，并没有要求法官公开自己的内心看法，尤其在庭审过程中，法官的心证过程更显得隐蔽。 法官心证结果的公开程度不高主要体现在两个方面：一是在庭审结束前法官对是否采信证据、对涉讼法律关系的认识、支持原告或被告的全部或部分主张等问题态度模糊，笼统表态或不作表态，不说理或说理不够充分，当事人和其他诉讼参与人对案件结果心中无数；二是裁判文书普遍存在证明事实不够严密，说理不够充分，缺乏对认定事实和适用法律全案推理过程的阐述等问题，体现不出法官自由裁量的过程，致使许多当事人看不懂裁判文书，认为裁判文书不讲理，容易产生对立情绪。

　　(四)法官自由裁量权的行使标准不一致

　　对法官行使自由裁量权的要求一般就是法有明文规定时依法进行，法无明文规定时要符合法律原则和社会正义。这些都是宽泛的要求，具体操作时有待解决的问题很多。对于法有明文规定的，法官当然依法进行，但不同的法官其在法律思维、法律修养、司法经验等各方面都会有差异，这些差异会影响他们对法律的选择适用，进而影响其对案件的最终决定。如我国刑事诉讼法第十五条对于“法定不追诉的情形”的规定之第一项：“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的。”又如，我国刑法第三百零七条第二款规定“帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”……。在这些法律明文规定中，何为“情节显著轻微”，何为“情节严重”没有具体阐明。这些规定都为法官自由裁量权的行使留下了空间，但怎么决定、如何适用法律则完全取决于法官的判断。法官依据这些规定进行裁判时，如果对犯罪情节的解释点不同，就难以保证判决的统一，罪与非罪的标准在此也可能会产生差异。因此，即使法有明文规定，也不能保证不同的法官对同一案件会作出相同或相似的判决。当法无明文规定时，法官依据法律原则来判案，差异就更加可想而知了。我们在现实社会中经常会看到，不同区域的法官之间甚至是同一法院的不同合议庭，对于相类似的案件审理做出的裁量，通常不尽相同。法官在行使自由裁量权时，很容易因为缺乏裁量标准，出现同案不同判的结果，这不仅让民众对司法的权威性产生质疑，也损害了法官自由裁量的公信力。

　　三、规范法官自由裁量权行使之构想

　　法官自由裁量权的存在既必然又必要。无论对法律固有缺陷的弥补，还是对公平正义的追求、司法公正的实现，自由裁量权都具有重要意义。赋予法官以自由裁量权不仅是司法公正的必然要求，也是法治社会的理性选择。但自由裁量权的行使如果不受限制则会导致滥用，引发司法腐败。正如威廉•道格拉斯法官所说：“绝对自由裁量与腐败一样，标志着自由的末日开始来临。” 因此，为了更好地发挥自由裁量的作用，同时防止其被滥用或不当行使，对法官自由裁量权的规制也属必不可少。笔者认为，可以从以下角度着手探索规制法官自由裁量权的路径。

　　（一）准确界定法官自由裁量权的行使范围

　　法官的自由裁量权依附于审判权，它的存在具有正当性，能在个案处理中实现正义，但我们也要对其进行约束，防止其滥用，防止由此引起的审判不公，保护法律的安全价值。孟德斯鸠曾精辟地指出，任何权力的行使在遇到范围边界时，不能超越边界行使权力。没有被界定范围的权力是一种任意性权力，百害而无一益，因此任何权力都要有圈定的范围。而法官自由裁量权的范围有多大呢?亚里士多德有最好的论述：“法律的原则、法律的精神在任何情况下部是不能改变的，都必须得到遵守，虽然具体法律规范在执行时可以根据实际情况能稍有改变。”法官行使自由裁量权就是为了最大限度地体现司法公正，最大限度对案件间的各类利益关系进行平衡，这也是法官自由裁量权的合理边界，边界之内即为自由裁量权的范围。对法官自由裁量权的制约，就是在范围的边界上，安装有效的监督探头，使法官在规定范围内行使自由裁量权。

　 （二）改革裁判文书的制作，增强裁判文书的证据效力分析和裁判理由的说理性

　　裁判文书是惟一公开反映法官意见的书面文件，而我国人民法院的裁判文书长期存在缺乏认证推理、看不出裁判结果的形成过程、缺乏说服力、说理性不足等问题。在审判实务中，证据采信是认定事实的基础，离开证据，案件事实就无法查清，而法官在这个环节，最容易滥用权力。法院应当在法律文书的制作过程中，增强裁判文书对证据效力的分析，以有效限制法官认定事实上的主观随意性，避免权力滥用。而且应增强裁判文书的说理性，使其裁判结论的做出得到详细论证，使裁量权的行使具备一个可以了解的明确路径。即法官在裁判文书中应依据其对法律价值的取舍，以相关的法律原则、精神为大前提，以案件事实为小前提，按逻辑思维规则的要求，演绎出对案件处理意见的判断，使其自由裁量的合理性一目了然，这样不仅可以起到宣传法律、教育公民自觉守法、充分保障公民的知情权的作用，而且在一定程度上可以有效地约束法官在审判中的不公正行为，避免不当裁判，防止自由裁量权滥用。

　 （三）完善案例指导制度

　 “同案同判”充分体现了正义原则。然而，在当前的中国司法实践中，同案不同判现象屡见不鲜。造成这一现象的原因是多方面的，其中对法官自由裁量权缺乏有效的监督制约就是一个重要的因素。案例指导制度通过典型案例的示范作用，使法官在裁判中受到先例的拘束，从先例中领悟解决同类问题的正确思维模式和方法，并使案情相同或类似的案件达成大体相一致的裁判结果，以避免人们对司法的公正产生怀疑。2010年11月26日，最高人民法院出台了《关于案例指导工作的规定》。该规定虽然只有十条，但对于建立中国特色的案例指导制度、克服同案不同判现象、统一司法裁判尺度、实现司法公正仍具有重要意义。2011年12月，最高人法院公布了四个指导性案例，这四个案例将对法官的自由裁量权发挥很好的限制作用。

　 （四）健全监督制约与责任追究机制

　　任何一项权力，如果缺少必要的监督，最终必然被滥用，法官的自由裁量权也不例外。在法律监督机制较为健全的国家，法官在行使自由裁量权时，不是他的道德品质比普通人高很多，而是在监督机制到位的条件下，没有给法官滥用自由裁量权的机会。而我国法官自由裁量权监督机制尚未健全，所以滥用该权力难被外界发现，违法成本较小，法官的自由裁量度范围略显过宽。因此，健全自由裁量权行使的监督机制成为当务之急：一是要加大立法机关的权力监督力度，保证法官自由裁量权有效行使；二是依靠检察机关实行法律监督；三是加强审判机关的内部监督，利用内部监督制度防止法官自由裁量权的滥用。

　　目前，对于法官的司法责任，虽然《法官法》和《人民法院组织法》等均有规定，但这些规定缺乏可操作性。错案追究、责任倒查等责任追究制度，虽然对于约束法官合理地行使司法裁判权力发挥了一定的促进作用，但这样的责任机制又类似于行政过错责任机制，强调的是一种对于司法裁判的管理，具有很强的行政化色彩，对法官裁判行为、作风的约束多于对自由裁量权的约束。因此，这一制度的完善方向应当是在遵循司法规律的前提下，科学设定评判裁判权的运作是否在合理范围内的标准，科学评估利益、人情等其他因素对裁判的影响。

　 （五）提高法官职业操守

　　除了制度保障，法官自身因素在合理行使自由裁量权中也起着重要作用。以监督控制法官自由裁量权的假设要想成立，一个先决的条件就是法官的职业操守足够。由于我国法治化进程较短，法官整体素质参差不齐，这已成为审判实践中自由裁量权或被怠于行使或被滥用的重要原因。因此，应当在完善现有的监督考评体系的基础上，采取进一步措施，保障法官职业操守的整体提高。首先，在法官的选拔任用机制上，不以职业资格证作为专业素质的唯一要求，应当对法官有律师从业2～3年，特别是作为援助律师的从业经验要求，从而真正提高法官对法律公平、正义精神的理解。其次，可以借鉴一些法制化程度较高的国家的做法，设立专门的法官道德惩戒机构，受理当事人和社会对法官不正当行为的投诉，比如加拿大和澳大利亚的司法委员会、美国的惩戒委员会或惩戒法庭等，用这些外力的介入提醒法官自省，不断提高自己的职业道德修养。

　 （六）培养公民的法制意识

　　自由裁量权的滥用是一种践踏法律尊严和权威、侵犯公民人权的违法行为。但由于自由裁量权是法律授予的，因而又为自由裁量权的滥用披上了一件合法的外衣。所以，尽管法律适用过程中许多方面都存在着滥用自由裁量权的现象，尽管公民的合法权益经常受到自由裁量权滥用的侵袭，但公民对此提出异议的却不多见。究其根源，无外乎人们的法制观念淡薄。因此，加强法制宣传教育，提高全民的法制意识，让公民学会用法律武器来维护自己的合法权益，提高公民的自我保护意识和能力，无疑是监督、抑制自由裁量权滥用的另一有效途径。

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