上诉人(原审原告):刘宏。

    被上诉人(原审被告):季荣菊。

    被告季荣菊系刘祖华前妻，原告刘宏系刘祖华的兄弟。2007年8月29日，被告季荣菊从原告刘宏手里拿走了现金2万元。原告刘宏诉称，2007年8月28日，接到刘祖华电话，说季荣菊因第二天缴安置房房款差钱，希望借2万元。次日上午，自己在农村信用社取了8000元，并随同罗治德在农业银行取了8000元，龚万军也送来了4000元。10时左右，季荣菊到自己处，从其手里借走了现金2万元，并承诺半年后归还。自己多次催收未果，遂提起本案诉讼，请求由季荣菊归还借款万元，并承担本案诉讼费用。

    季荣菊一审辩称:没有向刘宏借钱，不同意刘宏的诉讼请求。

    一审庭审中，刘宏申请证人刘祖华出庭作证，刘祖华陈述:“分房子后，季荣菊钱不够，就喊我找刘宏借钱。当时我打的电话，我给刘宏(其兄弟)打电话借2万元，说半年后归还”。证人罗治德陈述听刘宏说季荣菊向其借款；另提供关于2009年6月4日刘宏向季荣菊催款，刘祖华、陈镜在场的录音资料一份，资料中季荣菊没有对借款行为作出否认，也没有明确承认向刘宏借款2万元的事实，但有刘祖华表示愿意由其向刘宏打条子的意思表示。

    一审法院查明：原告2007年8月28日，刘祖华给刘宏打电话，告知因季荣菊缴安置房房款不够，希望在刘宏处借款2万元。刘宏于2007年8月29日在农村信用合作社取款8000元，找其表弟罗治德借款8000元，向龚万军借款4000元，于2007年8月29日交付给季荣菊，共计2万元。刘宏多次向季荣菊催要该款未果。

    一审法院认为，刘宏以季荣菊向其借款为由要求归还借款，但其向法庭提供的取款存折及罗治德的证词只能证明刘宏曾将该款交付给季荣菊，季荣菊收到该笔款项。但不能证明借款人就是季荣菊。刘宏对自己提出的诉讼请求所依据的事实，证据不充分，其诉讼请求不予主张，判决驳回原告刘宏的诉讼请求。本案诉讼费150元由原告刘宏承担。

    一审判决宣判后，刘宏不服，提起上诉，季荣菊答辩。

    二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。二审法院认为一审程序合法，认定事实清楚，判决正确，应予维持。判决驳回上诉，维持原判。

    本案是一起借款合同纠纷案件，举证责任和证据问题是本案诉讼活动的中心问题。

    一、原告刘宏负有证明与被告季荣菊借款合同关系成立的举证责任。

    我国《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据以上法条，在没有关于举证责任倒置的例外规定的情况下， 应该由主张具有某一请求权的当事人就其请求权得以成立的要件事实负举证责任，在本案中，原告刘宏诉称季荣菊向其借款2万元，因此原告负有证明与被告季荣菊借款合同关系成立的举证责任，被告季荣菊虽没有任何证据也不一定承担败诉的风险。

    二、被告提供的证人罗治德关于“听刘宏说季荣菊向其借款”的陈述属于传来证据，且证人罗治德与原告有利害关系。

    在民事诉讼中，根据证据来源的不同，可以将证据分为原始证据和传来证据。原始证据，就是直接来源于案件客观事实的证据，即人们通常所说的“第一手材料”，比如证人就其观察的案件事实向法院所作的陈述。经过复制、复印、传抄、转述等中间环节形成的证据，是从原始证据派生出来的证据，比如证人转述他人对案件事实的证言。根据《民事诉讼证据规定》第77条，原始证据的证明力大于传来证据。与原始证据相比，传来证据的证明力较弱，但是其可以用来印证原始证据的真实性，在没有原始证据时，经过其他证据证明为真实的传来证据也可以用来认定案件事实。

    本案中，罗治德关于“听刘宏说季荣菊向其借款”的陈述，不是自己亲身感受到的事实，属于传来证据，也没有其他证据佐证其真实性。同时罗治德乃原告刘宏的表弟，刘宏系亲戚关系，根据《民事诉讼证据规定》第69条的规定 “与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”不能单独作为认定案件事实的依据，第77条 “证人提供的对与其有亲属或者有其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言”，因此其证言不能作为认定案件待证事实的依据。

    三、证人刘祖华的证言和录音资料与待证事实没有实质的关联性，不足以认定季荣菊与刘宏之间成立借款合同关系成立。

    我国对证据材料证据能力的认定主要有三点：客观性、关联性、合法性。其中关联性是指证据与案件事实之间存在某种联系或对证明案件事实具有某种意义。证据的关联性标准要求每一个证据必须对证明案件事实有实质性意义。

    本案中，证人刘祖华的证言能够证明，刘祖华与原告刘宏电话联系后，原告按刘祖华的意思交付给季荣菊2万元，季荣菊收到该笔款项的事实，此事实并非本案中的待证事实，刘祖华的证言与刘宏和季荣菊之间是贷款人和借款人关系的待证事实并无实质性的关联。首先，季荣菊在收款前没有直接与刘宏联系要求向刘宏借款，也没有证据证明季荣菊事后承认其向刘宏借款。录音资料中，季荣菊并未明确确认其以自己名义向刘宏借款的事实，亦未承诺由其向刘宏本人归还借款，故本案不能从事后行为推定季荣菊向刘宏借款的事实。其次，刘祖华关于“分房子后，季荣菊钱不够，喊我找刘宏借钱”的陈述，不能证明其受季荣菊委托代季荣菊向刘宏借款的事实。录音资料表明，刘祖华愿意向刘宏“打条子”，反而表明刘祖华有认可其为借款人的意思表示，故不能排除季荣菊仅仅是刘祖华指定的收款人，或者刘祖华借款后又转借给季荣菊等情形，因此，认定季荣菊与刘宏之间成立借款合同关系的证据不足。

    综上所述，本案中，在原告刘宏必须证明与被告季荣菊借款合同关系成立的前提下，其提供的证据证明力不足而造成举证不能，因此一审、二审中原告刘宏败诉的判决是合法、合理的。