论文提要：

　　刑法谦抑，是指刑法应当作为社会抗制违法行为的最后一道防线，应根据一定的规则控制刑法的处罚范围与处罚程度，能够用其他法律手段调整的违法行为, 应尽量不用刑法手段调整；能够用较轻的刑法手段调整的犯罪行为，则尽量不用较重的刑法手段调整。

　　在谦抑化的背后体现了刑事司法的人性化。所谓人性化原则就是指在刑事司法过程中要贯彻人道主义的精神，对犯罪嫌疑人、被告人进行司法处置时，应考虑其作为人的尊严，把他们当人看待，亦即把人当做目的而不是手段。实证学派从对犯罪的惩罚走向了对犯罪人的矫正，强调通过特殊预防，消除犯罪人的人身危险性，但是，为了达到防卫社会的目的，仍然将犯罪人当做手段。新社会防卫论的倡导者认为司法处置要以有利于犯罪人之再社会化作为出发点，既不能单纯强调刑罚的必然性和报应性，把对犯罪人的处置作为实现一般预防的手段；也不应当为了保卫社会，而置犯罪人的个人权利于不顾。社会防卫思想表达了对真实的个人的价值尊严、人格精神、生存与生活的真情关切。（全文共8608字）

　　拉德布鲁赫说过：“一个也许更有远见的目标是要表明：不是要一部更好的刑法，而是要比刑法更好的东西，即在对犯罪人进行教育和社会防卫的意义上理性地对待犯罪人。法律越符合国家对犯罪人防范之目的，越应当考虑采取措施对待所谓的犯罪人对国家之防范。”犯罪使个人处于整个社会对立面。为了惩罚他，社会有权最为一个整体来反对他。实际上，这是一种不平等的斗争，因为一切力量、一切权利和一切权力都属于社会。

　　刑事诉讼立法和司法也要主动引导社会民众心理的健康发展。（由于刑事诉讼法和刑法之间天然的、密不可分的关系，我们就很难把刑法的谦抑和刑事诉讼法的谦抑截然分开，有时甚至是有意地结合起来讨论，只有这样才可能更深入地揭示刑事诉讼谦抑的内涵、价值和限度）。尼采说过：“报复仅仅注意、仅仅承认受害者的观点，而至高的权力却训练人民的眼光在评价行为时要变得越来越不带个人情绪，甚至受害者本人的眼光也要如此，虽然就像我们所提到的，这要在最后才能实现。”所以笔者认为，对裁决提出意见的是公众的情感而不是理智，情感应该随着惩罚权从统治阶级的报复转移到保卫社会，人们所要达到的效果应该是使作恶者不可能再有重犯自己罪行的愿望，而且已不再有仿效者。而惩罚据说是具有价值的，为的是要在犯人心中唤起一种负罪感，人们在惩罚中寻找那种引起灵魂反馈的真实功能，我们把这种反馈成为“良心谴责”、“良心忏悔”。因此，惩罚应该是一种制造效果的艺术。人们不应用大量的刑罚来对付大量的犯罪，而应该按照犯罪的效果和刑罚的效果来使这两个系列相互对应。

　 （一）刑事诉讼的负面影响

　　一方面，由于在实现刑罚权的过程中强制力的行使是不可避免的，就会多少对被疑人及第三人正常的权利产生影响，因而实体真实的发现与个人基本人权的保障便会出现时常对立的情况；而另一方面恰恰是在罪犯和囚徒中绝少有人真心忏悔。总的说来，惩罚使人变得坚强冷酷，能激起对立感觉，加强抵抗力量。如果我们真的关注下之前的人类历史，我们其实可以断定：恰恰是惩罚最有效地阻止了负罪感的发展、至少从惩罚机器的牺牲者的角度看是这样的。

　　所以，我们不应当忽略，罪犯在目睹了法律的和执法的程序之后在多大程度上实行自我克制，在多大程度上感觉到自己的所作所为是错误的。其实他们看到的可能是法在干着同样的勾当，只不过是以好的名义，以良心的名义干的，诸如刺探、谋骗、收买、设陷，那一整套精细的侦查技巧、起诉艺术，更不用说那些为情理所不能容的咒骂、拷打等暴力的刑侦方法，这些行动却很少受法官的斥责，这便可能会使犯罪嫌疑人减少自身内心应有的负罪感。

　　刑法谦抑，是指刑法应当作为社会抗制违法行为的最后一道防线，应根据一定的规则控制刑法的处罚范围与处罚程度，能够用其他法律手段调整的违法行为, 应尽量不用刑法手段调整；能够用较轻的刑法手段调整的犯罪行为，则尽量不用较重的刑法手段调整。

　　在谦抑化的背后体现了刑事司法的人性化。所谓人性化原则就是指在刑事司法过程中要贯彻人道主义的精神，对犯罪嫌疑人、被告人进行司法处置时，应考虑其作为人的尊严，把他们当人看待，亦即把人当做目的而不是手段。实证学派从对犯罪的惩罚走向了对犯罪人的矫正，强调通过特殊预防，消除犯罪人的人身危险性，但是，为了达到防卫社会的目的，仍然将犯罪人当做手段。新社会防卫论的倡导者认为司法处置要以有利于犯罪人之再社会化作为出发点，既不能单纯强调刑罚的必然性和报应性，把对犯罪人的处置作为实现一般预防的手段；也不应当为了保卫社会，而置犯罪人的个人权利于不顾。社会防卫思想表达了对真实的个人的价值尊严、人格精神、生存与生活的真情关切。

　　犯罪时个人处于整个社会的对立面。为了惩罚他（究竟是惩罚人还是行为），社会有权作为一个整体来反对他。这是一种极不平等的斗争，因为一切力量、一切权利和一切权力都属于一方，刑法的目的是为了保护社会而不是报复犯罪者，人们所要制造的效果应是使作恶者不再有重犯自己罪行的愿望，并且给社会大众一个警示，使该种犯罪不再有效仿者。

　　大部分人被拘捕后，心理将产生莫大的负担，如果被推上法庭且被判有罪而服刑对其家庭和个人都是巨大打击，极易产生心理障碍和抵触情绪。即使刑罚执行完毕，重新回到社会，也将面临职业和生活方面的困境。

　　从司法实践来看，在刑满释放之后重新犯罪的在所有刑满释放人员中占有很大的比例。这是由多种因素形成的，其中很大的原因是因为社会未能给刑满释放人员必要的宽容、理解和接纳，他们最后又自觉不自觉的走上老路。刑事诉讼谦抑理念需要对全社会进行普及，坐牢的历史只是过去，加大对社会大众的宣传教育，通过各种措施鼓励、接纳刑满释放人员重新回归社会，是一件非常有必要的事情。

　　如今我国的刑满释放人员回归体制基本上处于空白状态，远远落后于欧美国家，甚至远远落后于香港。从社会舆论到群众认知，从政府扶助到社会接纳，我们所给予的宽容太少，将刑满释放人员贴上了一层又一层的标签。因为我们自己有欲念，所以我们才愤恨别人有欲念；我们之所以恨别人，是因为要保持我们的利益；如果他们对我们一点损害都没有，我们也许反而同情他们而不恨他们了，坏人给我们造成的痛苦，使我们忘记了他们对他们自己造成的痛苦。有人曾经提起过“多数的暴虐”：当社会本身是暴君时，当社会作为集体而凌驾于构成它的个别个人时，它的肆虐手段并不限于通过其政治机构作出的措施。社会能够并且确在执行它自己的诏令，它虽不长以极端性的刑罚为后盾，却使人民很少有逃避的方法。这是由于它透入生活更深，由于它奴役到灵魂本身。

　　刑罚谦抑主张刑罚的宽缓，必然要求在行刑中体现人性化。诚然，罪犯也是人，不能因为实施了犯罪行为而将他们作为另类。一、尊重犯罪嫌疑人包括罪犯的基本人权。罪犯也是人，他具有自然人应有的基本权利，只要法律没有剥夺，就应该予以尊重和保护，如身体健康权、人格权等。第二，尊重罪犯的基本需要。犯罪嫌疑人及罪犯作为一个人，是自然性和社会性的统一，既有基本的生理欲求也有得到尊重的需要，这些人性的需求应该受到尊重和满足。第三，避免使用造成肉体痛苦和精神折磨的手段。趋乐避苦是人的本性，没有人愿意忍受痛苦和遭受折磨，应当采用人性化的刑侦手段和刑罚执行方式，避免给罪犯造成不必要的痛苦。

　　刑事法律制度的设计应以被管理者绝对功利性的立场来设计，即假定社会上的大多数人的道德都是低于正常社会人们的道德底线的，假定人人都会钻法律的空子。德国民法典将法条设计的巨细无漏。无愧于德国人的严谨。在德国实施没有大的问题，但是如果移植到中国呢？我相信可能会给我们带来问题。

　　可以毫不夸张地说，每当我们成功地通过书本法律的修改引进某一西方法律制度之后，该项制度几乎难以逃脱被规避、搁置的命运，而在司法实践中被另一套富有“生命力”的“潜规则”所取代。迄今为止，法学界很少有人对此采取一种反思的态度，一些学者依然在鼓吹“审判方式的继续改革”，认为只有通过建立完备的证据规则，才能最终使中国式的对抗制得到落实。但是我认为，那只是海市蜃楼。我们需要的，是立足于本国国情，国民性格,历史文化之上寻找真正属于自己的刑事规则。

　 （二）社会矛盾与刑事谦抑的问题

　　（1）我国正处于经济发展、社会变革和转型时期，各方面矛盾相对较多。2011年我国人均GDP为2348美元。有一项经济与社会指数表明，当人均GDP小于1000美元或者大于5000美元时，社会的结构比较稳定，社会矛盾相对较少，也较为缓和。而当人均GDP处于1000美元到5000美元之间时，社会结构相对来说不稳定，社会矛盾相对增多，虽然这只是短暂的阶段性的状态，但是毕竟我们仍然要经历这段时间，化解这段时间的矛盾。我国现阶段仍处于社会主义初级阶段，虽然我们的口号已经从“效率优先，兼顾公平”到“在经济发展的同时，也要同时注重公平”（温家宝语），但是在破案率以及固有思维的影响下，在刑事侦查及程序方面，我们依然首重效率。

　 （2）刑事谦抑司法配置的落后。刑讯逼供的发生，与当前刑侦手段的落后，高科技的侦查设备普及率不高，技术人员缺乏以及专业素质较国际水平还有不小的差距有很大的关系。对于证据仍处在首重口供的阶段，所谓的“抗拒从严”在实践中已经变成“辩护从严”。嫌疑人、被告人因为行使辩护权而要承受不利的法律后果，甚至还要遭受惩罚。这显然是与被告人的当事人地位、诉讼主体资格以及依法享有的辩护权格格不入的。

　　为什么立法者一方面强调嫌疑人、被告人具有当事人地位，并逐步扩大其辩护权，另一方面却仍然保留了诸如“嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答”这样的规定呢？按照辩护权行使的基本逻辑，既然法院要尊重被告人的辩护权，就应当保障被告人的无罪辩护权，至少不应当行使被告人因为行使无罪辩护权而遭受惩罚，但为什么中国法院还普遍将‘认罪态度“作为从重量刑的依据？

　　其实，这种自相矛盾的程序设计和司法实践，从根本上反映出中国立法者和司法界对待嫌疑人、被告人地位的矛盾心理。被告人作为刑事诉讼的主要当事人，其诉讼地位具有双重性：一方面，作为当事人、嫌疑人、被告人都具有独立的人格尊严，享有以辩护权为核心的各项诉讼权利，“被告人供述的自愿性”也是由此派生出来的基本观念；另一方面，作为了解案件事实的当事人，嫌疑人、被告人的供述，可以帮助公检法机关发现案件事实真相，从而成为一种独立的“证据之源”、“被告人供述的真实性”也是由此引出的一个重要概念。立法者强调嫌疑人、被告人的当事人地位并强化其辩护权，这是基于对其诉讼主体地位的尊重而采取的立法举措，按照这一理念，刑事诉讼要保持基本的“诉讼形态”，就必须确保嫌疑人、被告人与国家追诉机关进行理性的对抗。嫌疑人、被告人只有不被强迫自证其罪，而可以自由地选择自己的诉讼角色。在做出无罪辩解和有罪供述方面具有最基本的自愿性，这种诉讼形态才能得到维持。但与此同时，立法者和法院又似乎担心走得太远，使得嫌疑人、被告人拥有过于强大的防御权，甚至使被告人供述这一重要证据难以获取。基于这一考虑，刑事诉讼法才保留了所谓的“如实回答”规则。(5　 （3）立法司法者对于法律法规理解上的自我宽容。最高人民检察院的司法解释规定，凡是通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法获取的被告人供述、证人证言、被害人陈述，都不得作为检察院起诉和法院定案的根据。而从目前的研究情况来看，大多数学者都主张确立“任何人不得被强迫自证其罪”的原则，建立以沉默权为核心的口供自愿法则。为此，一些学者建议改革侦查讯问制度，要求对预审讯问的时间、场所、次数做出明确的限制，甚至主张确立辩护律师在侦查讯问过程中的在场权。而无论是最高人民检察院还是公安部，都在一定范围内开始推行全程同步录音录像制度，使得侦查人员讯问嫌疑人的全过程都可以被地记录下来……。应当说，这一系列的改革举措，无疑会使被告人供述的自愿性和非强迫性得到一定的保障。这种以西方法律制度为灵感的改革思路正在为大多数中国法学者所接受。

　　然而，在被告人口供问题上，司法实践中究竟存在哪些规则呢？按照“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，对于嫌疑人、被告人拒不供认有罪的，一律视为一种“抗拒”行为，并使其受到较为严厉的处置。在侦查阶段，嫌疑人对侦查人员的提问负有“如实回答”的义务，保持沉默、坚持做无罪辩解或者反复翻供的，侦查人员可以记录在案。中国特有的封闭式的侦查预审体制，决定了那些保持沉默或者坚持无罪辩解的嫌疑人，很容易受到长时间连续不断的预审讯问，这其实就带有变相“逼供”的意味。而且，因为嫌疑人保持沉默或者坚持无罪辩解，侦查人员还会延长相应的办案时间，这也会带来未决羁押期间的延长，而在法庭审判阶段，嫌疑人在侦查阶段保持沉默、坚持无罪辩解的情况，与被告人当庭拒不供认有罪的情况一起，还有可能转化为“态度证据”，成为法院对被告人从重量刑的直接依据。近年来最典型的案例莫过于前安徽省副省长王怀忠案件。法院在判决书中对王怀忠判处死刑，其主要裁判理由是“被告人王怀忠……在确凿的证据面前，百般狡辩，拒不认罪，态度极为恶劣，应依法严重处罚。”而且这种将“认罪态度”作为从重量刑根据的裁判逻辑还得到了上级法院的认可。(6)

　　（4）遵守程序所带来的利益损失问题。在任何社会中，严格遵守法律的人应当受到鼓励，至少不能因为遵守法律而遭受利益的损失，这是一个不证自明的问题。同样，对于那些从事侦查、公诉和审判工作的官员来说，严格遵守法律程序也应当使其本人获得明显的收益，至少不应因此受到某种惩罚。这也是不言而喻的司法原则。

　　然而，中国刑事程序法在实施过程中所面临的一个问题却是，由于目标管理和绩效考核制度的存在，公安人员、检察人员和审判人员有时会因为严格遵守法律程序而遭受利益的损失，而要避免受到这种损失，办案人员往往不得不追求那种“正确”的处理结论，并为此不惜牺牲法定的诉讼程序。可以说，只要办案人员不仅不会从遵守法律程序之中获得实际的收益，反而要承受某种利益的损失，那么，他们就不可能具有确保法律程序得到实施的内在动力。同样，如果办案人员仅仅因为所做的处理决定被推翻，就要承受不利的考核结果，那么，他们为规避这种考核结果，就会采取各种办法为法律所不容的变通做法，甚至不惜规避刑事程序法本身，这属于法律程序失灵的第三条定律。

　　当然，办案人员一般不会仅仅因为遵守法律程序而受到利益上的损失，但是，一个严格遵守法律程序的办案人员通常不因此受到鼓励和奖励，而一旦办案人员因为自己所做的某一诉讼决定或者司法裁决被推翻，而受到不利的“绩效考评”，他们就可能因此受到损失或者遭受惩罚，换言之，只要所做的处理决定或裁决结果被宣布为“错误”的，那么，办案人员纵然严格遵守了法律程序，也会受到不利的评价甚至遭受直接的惩罚。于是，这种“绩效考核”制度就具有了两个显著的特点：一是在公、检、法三机关流水作业的诉讼模式中，后一机构可以直接决定了前一机构所做决定的“正确性”，而在上下级法院之间，上级法院决定了下级法院所做裁决结论的正确性；二是办案人员即便严格遵守了法律程序，但只要所做的处理决定或裁判结论被宣布为“错误的”，就有可能受到利益上的损失。这种业绩考核制度导致办案人员为了避免受到不利的业绩考评结果，会主动规避法律所规定的诉讼程序。(7)

　　目前，在各级地方法院所制定的“目标量化管理规定”与“年度考核办法中”，“审结案件数”、“结案率”、上诉率“、“投诉申诉率”、上级发改（发回重审和改判）率、“调解率”、超期结案数“等，都属于较为重要的量化管理和考核指标。这里所说的加分和扣分，直接与办案人员的业绩考评结果有着极为为密切的联系，而绩效考核的结果又轻则影响法官的年终奖金，评优创先等问题，重则影响法官的声誉、形象以及今后的升迁问题，甚至在极端的情况下，考核结论可能决定着一个法官是否适合担任审判人员的问题。既然加分意味着对法官审判行为的奖励，而扣分则意味着某种程度的惩罚，那么，这些考核指标究竟对法官的审判行为产生哪些引导作用呢？

　 “审结案件数”、“结案率”和“超期审案数”成为考核标准，会引导法官在单位时间内不仅追求最大的审结案件的数量，而且还会追求在尽可能短的时间内审结尽可能多的案件。这的确会促使法官减少不必要的拖延情况，提高办案的效率。但是，加入法官为满足这些考核标准而采取不适当的行为的话，那么，审判效率的提高和结案率的上升，就有可能带来审判质量的下降，更有可能促使法官不再严格遵守法律规定的诉讼程序。我们可以试问一下：刑事诉讼法所要求的开庭前的防御准备、证人出庭作证、控辩双方的交叉寻问、辩护律师权力的保障以及法庭对侦查行为的合法性审查等，究竟哪一项会有利于提高效率和增加结案率呢？

　　这种量化管理和目标考核机制对于检察机关遵守法律程序问题带来了负面影响。其一，破案率的明确指标要求，往往会迫使侦查人员采取变通的方法进行侦查活动。尤其在考虑到检察机关在侦查贪污、受贿案件和渎职案件过程中，所能运用的侦查手段极为有限，包括监听、跟踪、诱惑侦查、秘密录像在内的各种“秘密技术侦查手段”，而属于被严格限制使用的侦查方法，侦查人员还不得不主要依赖于那种原始的“预审讯问”手段。因此，所谓“变通”的侦查方法无非就是违反法律规定的预审讯问方法。在司法实践中，尽管那种赤裸裸的“刑讯逼供”较少发生，但是，一些会给嫌疑人造成肉体疼痛或精神痛苦的违法预审方法，还是会较为普遍地得到使用。

　　以法院作出无罪判决的情况为例。迄今为止，法院一旦对一个被提起公诉的案件作出无罪判决，负责起诉的检察机关在上级检察院组织的考核评比中会处于极为不利的境地。该检察院的检察长或者会面临政绩不佳的评价，或者会在职业前途上会受到不利的影响。尽管从理论上说，法院的无罪判决并不一定会给检察官带来直接的利益损失，但其会使检察官在检察系统内部面临职业前途堪忧的结果。

　　既然案件一旦被做出无罪处理，负责侦查、批捕、和审查起诉的检察官就要接受极为不利的考核结果，那么，这些检察官对于一个“依法应当按照无罪处理”的案件，还会安之若素地遵守法律程序，从而被动的接受法院的无罪判决结果吗？答案是否定的。为了避免案件被做出无罪的判决，很多公诉人都会本能地对承办法官施加影响和压力，并为此采取各种私下的沟通、联络和说服行动。而从检察机关的职权上来看，检察机关作为“法律监督机关”，从理论上讲是可以对法官动用刑事追诉手段，以调查其涉嫌“腐败”的行为。

　 （三）刑事诉讼谦抑的中国化之路。

　　培根说过：“对于一切事物，尤其是最艰难的事物，我们不应期望播种与收获同时进行，为了使他们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。

　 （1）加强对刑事诉讼谦抑的理念培养。制度的有效运行离不开高素质的人，这里的人从广泛的意义上讲，首先指人民大众。因为，立法的成败和最终效果取决于普通民众认可和遵守的情况。当一套制度，具有民族的舆论、爱好和习惯为它铺平道路时，人民就不仅易于接受这种制度，还会开始维护这种制度。

　　当然，由于司法人员对刑事诉讼的的过程和结果具有及其重要的意义，对刑事诉讼谦抑制度和程序的有效运行具有重大的影响。立法创制法律，司法和行政则以不同的方式遵守法律。在法律的范围内，司法所实现的是争议中的法律，行政实现的是公共利益。按照孟德斯鸠权力分立理论，司法权在没有与立法权以及行政权分立的时候，就不存在自由。如果司法权与立法权结合，就会导致权力对公民生命和自由的专制。坚定、一贯尊重宪法所授之权与人权，乃司法所必具的品质，应选择具有克制、仁慈、宽容的道德品质的人作为司法工作人员。

　 （2）扩宽刑事和解的使用范围。社会的两极之间，存在着一个非此非彼、亦此亦彼的中间地带，或者说模糊地带。有些矛盾冲突可以在这个地带通过交流、对话、较量、相互渗透、融合、转化，这是一种合力作用的结果，谁也没有被吃掉，谁也没有被清算，可以说这个模糊地带就是促进妥协的地带，促进合作而不是分裂的地带。模糊地带越扩大，社会也就越稳定，越安全。(8)

　　利益冲突的目的是利益博弈和解决问题，冲突的结果往往不是哪一方的彻底胜利，而是妥协让步。妥协和让步往往是以谈判的方式实现的。因此，在一个利益多元化的时代，谈判应当成为解决冲突的常规化形式。

　 （3）强制性措施行使的适度与限制适用。确立强制性措施限制适用和适度观念，对于实现我国刑事诉讼谦抑化，完善我国刑事程序的诉讼构造，实现保障人权与控制犯罪相统一的刑事诉讼目的，具有十分重要的意义。

　　四、结束语

　　当今世界，刑罚轻缓化和刑事诉讼谦抑化已经成为刑事法发展的世界潮流和必然趋势。从一定意义上说，对被追诉人是否谦抑、对犯罪人是否宽容是衡量一个社会文明程度的重要标志。失去宽容的世界，必然是一个愚蠢的世界；失去宽容的世界，必然是一个僵化的世界。刑事诉讼的谦抑与否、刑罚的宽容与否与我们每个公民休戚相关。当某种弊端同一个国家的制度密切联系时，可以想象，清除这种弊端将意味着毁灭这种制度。因此，当我们残酷地对待一名被追诉人或一名罪犯时，我们可能埋下了我们自己和我们的子孙后代被残酷对待的种种子。没有谦抑，就没有未来。