(一)基本案情
王某某与张某原系夫妻关系,2009年2月26日经蚌埠市中级人民法院调解双方离婚,婚生子张某某由张某抚养,抚养费由张某负担,张某某随张某的居住地生活、上学,王某某每两周探望儿子一次。法院调解书生效后,张某未按调解书确定的内容履行义务。2009年4月1日,王某某向一审法院蚌埠市龙子湖区人民法院申请强制执行,要求张某按照调解书确定的内容履行义务。具体内容:1、婚生子张某某由张某抚养,抚养费由张某负担,婚生子张某某随张某的居住地生活、上学。2、探望地点以张某的户籍所在地为准,即蚌埠市纬四路郊区政府宿舍,每两周探望一次,王某某于每月的第一周的周日上午9时将张某某从蚌埠市纬四路郊区政府宿舍接走探望,于当日晚5时前送回该住所。
(二)审判情况:
1、一审情况。王某某与张某于2002年4月30日登记结婚,2004年6月17日生育一子张某某。儿子出生后,双方因在子女抚养问题上观点不同,生活中逐渐产生矛盾,致使夫妻感情不和。2008年2月,双方在五河县张某父母家因孩子问题产生激烈冲突。同年2月13日张某向法院起诉离婚,后法院判决驳回,但判决后双方关系未见缓和。2008年7月29日,王某某诉至法院要求离婚。调解未果后,蚌埠市龙子湖区人民法院于2008年11月6日作出一审判决,其中判决前三项为,(1)准予王某某与张某离婚。(2)婚生子张某某由张某抚养,抚养费由张某负担。(3)王某某有权依下列方式行使探望权:即每两周探望子女一次,于第一周的周日上午9时将张某某从其住所接走探望,于当日晚5时前送回该住所。
2、二审情况。一审判决后,王某某不服一审判决,向蚌埠市中级人民法院提起上诉。二审时双方在法院主持下达成调解协议,法院制作了调解书并送达双方当事人。调解书前三项的内容为:(1)王某某与张某离婚。(2)婚生子张某某由张某抚养,抚养费由张某负担。婚生子张某某随张某的居住地生活、上学。(3)王某某有权依下列方式行使探望权:探望地点以张某的户籍所在地为准,目前为蚌埠市纬四路郊区政府宿舍。王某某每两周探望一次,于每月的第一周的周日上午9时将张某某从蚌埠市纬四路郊区政府宿舍接走探望,于当日晚5时前送回该住所。
(三)执行情况
民事调解书生效后,张某未按调解书确定的内容履行义务。2009年4月1日,王某某向一审法院蚌埠市龙子湖区人民法院申请强制执行,要求张某按照调解书确定的内容履行义务。蚌埠市龙子湖区人民法院立案执行后,张某提出其已在五河县城关镇居住,并提供了相应证据。其子张某某现随其在五河县居住。后经多方协调未果后,由法院执行,张某将张某某带至蚌埠市纬四路郊区政府宿舍让王某某探望,探望时因张某某不愿单独跟王某某走,只得在纬四路的探望地点进行了探望。
(四)析法
本案执行的难点是在子女不同意的情况下的执行问题。 探望权,是父母离婚后不直接抚养子女的父或母享有的与未成年子女的联系、会面、交流等权利。有学者将探望权定义为:不任亲权行使之父或母一方,与其未成年子女进行会面、通信的权利或其他权利,包括电话交谈、寄送照片、度假旅行或对有亲权一方询问子女近况等情形。探望权是基于血统关系而产生的权利,是亲子关系自然流露的权利,属于父母照顾权(亲权、监护权)中人身照顾权的一部分,但又与人身照顾权分离成为并存的权利,具有高度的专属性。我国对探望权的相关法律规定主要有:1988年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》中第2 1条规定:“夫妻离婚后,与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权,但是未与该子女共同生活的一方,对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的,人民法院认为可以取消的除外。”《婚姻法》第36条、第38条和第48条分别规定:“父母与子女的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父方或母方抚养,仍是父母双方的子女。”“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。”“对拒不执行有关……探望子女等判决或裁定的,由人民法院依法强制执行。”根据我国现有的规定,离婚后父母双方仍是子女的监护人,不直接抚养子女的一方有探望子女的权利,探望子女的裁判可由法院强制执行。
本案中由于张某某对其母有一定程度的陌生感和距离感,对王某某的探望有一定程度的排斥和拒绝,增加了执行的难度。在这种情况下,采取强制执行措施,不一定能达到执行目的,对王某某而言也达不到探望的目的。鉴于此,本案最好的执行方式应该是尽量协调双方当事人变更探望的时间和探望方式。双方如不能达成和解,在不影响子女身心健康的情况下可以对监护的一方采取一定的执行措施,如果继继续执行下去有可能会影响孩子的身心健康时,法院应当中止执行。
本案的另一个问题是,在当事人双方或一方不同意变更探望时间和探望方式的情况下,法院是否可以依职权进行变更探望时间和探望方式。就目前我国的法律规定来看,法院执行局是不可以依职权来变更的。笔者认为,如果以立法的方式来解决这一问题,赋予法院在执行过程中予以变更权可能会更好解决探望权的问题。
探望权是依附于人身权的权利,带有强烈的人身依附性,其执行方式和执行措施的采取便有很大的局限性,中止探望有时是保护未成年人的最佳途径。
第一,关于探望权的行使方式
探望权的行使方式一般有两种,一为探望性探望,即不与子女共同生活的一方到对方家中或者指定的地点进行探望。这种方式时间短,方式灵活且没有脱离抚育子女一方的监护范围。另一为逗留性探望,即一种较长时间的探望,探望权人可在约定或法院判定的探望时间内,由探望权人领走并按时送回未成年子女。当然,在决定以何种方式探望子女时,应考虑子女和父母双方的具体情形。
对于子女而言,年龄是一个重要的考虑因素:零至三周岁的幼儿,该阶段的幼儿身体、智力等诸方面受环境的影响较大,无生活自理能力,如果适用逗留性探望方式,可能会因环境经常变化而影响幼儿的身心健康,因此该年龄段适用探望性探望较为适宜。三至十周岁的子女,该阶段的儿童,对环境的变化适应能力增强,探望性探望和逗留性探望的方式均可适用。又因此阶段的儿童尚无辨别能力与控制能力,在是否探望问题上很难表达其真实意思,容易为他人的观点所左右,所以对此阶段的儿童实行何种探望方式,可不征求被探望子女的意见。十至十八周岁的未成年子女,由于该年龄段未成年人为限制民事行为能人,在是否探望这一问题上已具备了相当独立的思考和判断能力,因此,在决定探望权问题时应征求子女的意见,探望权的行使也应在征得其子女同意的情况下实施。
对于父母而言,应考虑到父母的居住地点、工作性质、身体和精神的健康状况(有无传染性疾病等)、个人品德等情况来加以确定。探望权虽为父母的权利,但这种权利的行使应有利于子女的健康成长,因此,决定以何种方式探望子女时,既应考虑到父母的因素,不因探望权的行使给父母的工作、生活造成困难与不便,又要考虑到子女的需求与子女的最佳利益。
第二,关于探望权的中止
探望权的行使应当以有利于子女的最佳利益为原则,因此,如果探望权的行使与子女最佳利益相悖,则应中止探望权或限制探望权的行使。中国大陆关于探望权的中止的法定理由是“不利于子女身心健康的”。日本的有关判例中,也多以违背子女利益为由禁止见面交流。何为不利于子女身心健康以及违背子女利益,则由法官自由裁量。当然,这种立法充分体现“子女本位”,表面上看是为了子女的利益、有利于子女的身心健康。但细细斟酌,则未必如此,反而很有可能造成探望权中止的滥用。中止探望权本为不得已的行为,应是在严重损害子女利益的条件下才能适用,如果不加以严格限制,动辄中止探望,不但会损害不直接抚养子女一方的父或母的探望权,而且对于子女未必有利,我们很难作出禁止子女与父母一方交往一定会有利于子女身心健康的绝对的判断。此外,探望权本为父母离婚后的权利,此权利的行使虽应考虑子女的利益,应有利于子女的健康成长,但毕竟是父母的权利,是父母离婚后与子女保持联络、了解子女成长情况、对子女进行教育的主要途径之一,因此绝对不能将不得已的法律措施扩大化。也就是说,法律中应将中止探望权的情形规定得更为严格,并严格适用。美国《统一结婚离婚法》中规定,只要符合子女的最大利益,法庭可以变更探望权,但只要这种探望不严重危害子女的身体、精神、道德、感情或健康,法庭就不应限制父母探望子女的权利。这一规定实在值得我们深思和借鉴。
我认为,为了子女真正利益或最大的利益,应将中止探望权的情形加以严格规定,如在探望方有严重侵害未成年子女的身心健康的情形时,如患有严重的传染性疾病、有损害子女生命安全的可能等,才可中止其探望权。并且,在中止探望的情形消除后,经当事人申请应当恢复探望权。以“严重侵害未成年子女的身心健康”代替“不利于子女的身心健康”作为中止探望权的条件,并规定相应的探望权恢复制度,可以更好地协调父母探望权的权利性与保护子女最佳利益之间的关系。