已依法成立而生效合同对当事人的拘束力表现在:当事人应当承担两方面的义务,一、对于已成立的合同,不得任意解除该合同;二、对于合同未生效的情形,应积极诚信的促使合同按其本有的意思发生效力而为一定行为或不为一定行为,此两项义务来源于此种合同所固有默示条款,此默示条款在合同未生效时就对双方发生法律效力,双方必须履行,否则应担承担相应的违约责任,而非缔约过失责任。
一、什么是成立未生效的合同
成立未生效合同理论上来源于合同的成立与生效的区别。合同的成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。合同的生效是指合同的权利义务开始发生法律上的效力。依《合同法》第四十四条第一款,“依法成立的合同,自成立时生效”。但如果缔约双方对合同生效约定了某种条件或期限,或根据法律、行政法规规定合同生效需履行一定批准、登记程序时,合同成立和合同生效在时间上就会出现分离。此时的合同,虽经缔约双方意思表示一致而成立,但其生效尚需等待条件成就、期限届至或法定程序处理完结。这个介于合同成立和合同生效的中间阶段就是合同成立未生效。
二、合同成立的效力与合同生效的效力之间的不同
《合同法》第8条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。”对于此法条中的“依法成立的合同”不应当理解为既具备成立要件也具备生效要件的合同,而应做狭义上的理解,是指成立但还未生效的合同。合同法之所以这么规定其意义就在于强调依法成立合同意义,只要合同依法成立不管其是否生效都对当事人具有法律上的约束力。而此种约束力系指除当事人同意或有解除原因外,不容任何一方任意反悔请求解约,无故撤销。另一方面需要当事人积极诚信的促使合同按其本有的意思生效,此时并不涉及合同权利义务的履行。合同约定的权利义务的只是在将来可能履行。而对合同法第八条后款“当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。”的正确理解是指依法成立时就同时生效的合同的生效效力。
合同的生效是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律效力。此法律效力是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方乃至第三人的强制力。合同的效力从根源上说是合同法等法律赋予合同的国家强制力保障,在债务人违约时法院以守约方的请求强制违约方履行或承担其他不利后果。在合同生效之前,这种合同里约定的权利义务虽由双方达成了合意,但却只是一种可能性(附条件合同)或是将来发生的必然性(附期限合同),只有在条件成就、期限到来,即合同生效后,合同所规定的权利义务才变为一种现实性,才能够履行与受领。合同生效后当事人“必须”或“应当”履行合同约定的义务。合同约定的义务要发生履行效力,就必须具备合同的生效要件。
通过上述分析可以看出合同成立之后的法律拘束力显然不同于合同生效后的所产生的法律效力。
三、依法成立而未生效的合同有哪些?
1、须批准、登记型
我国《合同法》第四十四条第二款规定:“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”法律或行政法规规定办理审批、登记为合同的生效要件的,在办结审批、登记的手续前,该合同属未生效合同。
2、附条件型
我国《合同法》第四十五条也规定:“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。”附停止条件的合同,在条件成就前,该合同属未生效合同。
3、附始期型
我国《合同法》第四十六条对此作出了规定:“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同,自期限届至时生效。”附始期的合同,在期限届至前,该合同属未生效合同。
四、成立未生效合同当事人应当承担两方面的义务
在合同成立后生效前当事人应负有义务分为两个方面,一方面对既已成立的合同,负有不得随意解除合同,单方面反悔的义务。另一方面对于合同未生效的情形,则负有积极诚信的促使合同按其本有的意思发生而为一定行为或不为一定行为的义务。但是这两方面的义务在成立而未生效的合同中往往都没有明确规定,所以探明次义务的来源则非显得常重要。
具体的说来对于须批准、登记型的成立未生效合同,当事人一方面不得以合同未经批准登记未生效为由不履行或者单方面毁约,另一方面要负有积极诚信履行一定作为义务使得合同发生效力。“合同法解释二”第八条规定“人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求,判决相对人自己办理有关手续;对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失,应当承担损害赔偿责任”就是对当事人此种义务的规定。双方当事人订立此种合同其目的就是为了得到合同履行后的结果,要求当事人负有促成合同生效而为一定行为的义务也反映了双方当事人在订立合同所抱有的合理期望。可能有些合同没有明确规定一方或双方负有办理审批、登记的义务,但是因双方当事人负有积极诚信的促使合同按其本有的意思生效的义务,此义务也就决定了为了能使合同生效,双方应以积极的行为履行合同生效所需的要件即办理批准登记胡义务。
对于附条件型成立未生效合同,当事人一方面不得以合同未经批准登记未生效为由不履行或者单方面毁约,另一方面要负不得对附加条件进行任何人为干涉而使合同依据其本来的意思发生效力的不作为义务。此义务来源于此种合同有个法定默示条款。及《合同法》第45条规定:“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。”
五、成立未生效合同当事人应当承担两方面的义务的来源—默示条款义务
由于已成立未生效合同虽成立但是未发生效力,而上述两个义务在合同未生效前就已经发生效力,那么上述两个义务的来源就不能认为来自合同的明确约定,实践中大多合同也都未明确约定上述两方面的义务,所以笔者认为上述两方面的义务来源于成立未生效合同本就具有的默示条款。(当然亦有部分合同明确约定了批准、登记的义务,这是当事人所负担的促使合同生效的义务就来源于此条款的约定,且此条款具有一定的独立性,即使在合同未生效的情况下,此条款亦对当事人有约束力)。所谓默示条款,又称为暗含条款或隐含条款,是指在合同中非以语言文字等明示方式表现,但依据明示条款、法律规定、交易习惯或当事人的行为等推论,而得出的合同中理应存在的条款。默示条款分为法定默示条款和推定默示条款,法定默示条款我国学者一般将其定义为直接根据法律规定而确定的条款。就是说,只要符合法定条件,当事人就可使其为合同条款;推定默示条款,是指根据合同的订约事实,过程、明示条款、合同的性质和目的,或者交易习惯,结合合同的具体情况,而推知的合同中应当包含的款。
对须批准、登记型的成立未生效合同,根据《合同法》第8条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。”通过上述分析此处的法律约束力就是指当事人不得随意解除合同,单方面反悔,并且负有积极诚信的促使合同按其本有的意思生效而为一定行为或不为一定行为的义务,即办理批准登记的义务。此条法律规定也就是此种类型的成立未生效合同的默示条款的法律来源。《合同法司法解释二》第八条的规定也是对当事人此两方面义务的反应。
对于附条件型成立未生效合同,除了合同法第45条规定之外,根据订约事实,过程、合同的性质和目的、交易习惯可认为此种合同中同时含有推定的默示条款,即双方当事人负有诚信的促使合同按其本有的意思生效而不为一定行为的义务。
六、违反上述两方面义务应当承担的责任
有一种观点认为违反上述两方面义务应当承担缔约过失责任义务。笔者不赞同这种观点,理由是:第一,缔约过失责任是合同成立、无效、被撤销的情况下当事人所承担的法律责任,而在上述合同中合同已经成立了。第二,按照通说,缔约过失责任的理论基础在于因诚实信用原则产生的“先合同义务”。所谓先合同义务,是指自缔约双方为了签订合同而互相接触磋商阶段而逐渐产生的注意义务,包括互相协力、互相保护、互相通知、诚实信用等义务。显然,在合同成立未生效后,当事人已不在接触缔约的阶段。第三,在审判实践中要求实际履行是无过错方首选诉讼请求,但是缔约过失责任中的却无此责任方式。
笔者认为违反此项义务应当承担违约责任,一、首先此种是合同的默示条款所规定的义务,虽然合同没有明确规定,但默示条款但仍然是合同条款,且此默示条款在合同生效前就对当事人有法律上的效力,这点类似于合同中关于违约责任的条款,合同即使因解除,被宣告无效,或被撤销后不具有了效力,但是关于确定双方责任的违约条款任具有效力。二、违约责任中有实际履行、解除合同等违约责任,能够很好的保护无过错方的利益。