（一）“法人刑事行为能力”概念的提出

    现阶段我国刑法分则并没有规定挪用公款罪的单位犯罪情形，但从立法的应然性角度出发，笔者认为不能一概否认单位构成挪用公款罪的情形。为了说明此为问题，笔者在此提出一个概念即 “法人刑事行为能力”，其有别于传统刑法中的刑事责任能力概念和民法中民事行为能力概念。笔者认为应该这样定义“法人刑事行为能力”：即法人是否有刑法意义上的资格与能力而作出一个构成犯罪的危害行为。

   （二）单位是否具有某罪的法人刑事行为能力的判定

    界定法人对于某种具体犯罪是否具有刑事行为能力问题，不仅要从形式上认定即根据刑法分则的具体规定，更要从单位犯罪的实质上去认定，即从法人成立的目的上看法人能否做出构成犯罪的危害行为，因为法人成立的目的直接决定法人的刑事行为能力的范围，也直接决定法人能否作为犯罪行为所带来的利益承受主体。

    此处法人的成立目的，不同于民法上的法人的经营范围，经营范围决定的是法人民事行为是否有效的问题。而法人成立的目的在刑法中的意义是指：一个符合犯罪构成的危害行为是否符合法人成立的目的并且能够直接实现或者服务于法人的目的，如果行为符合法人成立的目的并且直接实现或服务于法人的目的，那么就可以认为法人能够作出这样的犯罪行为，即法人在此具体罪上具有“刑事行为能力”。如果犯罪行为不符合法人成立的目的并且不能直接实现或服务于此目的，则认为法人在此罪中不具有“刑事行为能力”，那么法人不是此犯罪行为的做出者，此行为的做出者只能是法人中的一人或者数人甚至是法人的全体人员。刑法中对某些犯罪没有规定为单位犯罪的正真意义即在于此：当客观上有构成犯罪的危害行为时，虽此犯罪行为是以单位的名义或者以单位的形式作出的，但刑法上不认为此危害行为是单位作出的，而是单位中的个人与数人作出的。单位不具有此罪的“刑事行为能力”。

   （三）国家机关、以公益为目的的事业单位、人民团体不能构成挪用公款罪，也就不能构成挪用公款的共犯

    依照此理论笔者认为国家机关、以公益为目的的事业单位、人民团体是不能成为单位犯罪的主体。国家意志的正当性决定了（国家）机关没有犯意。此种单位成立的目的也决定了，单位不能够承受犯罪所得到的利益。虽然刑法分则中规定了很多可以由国家机关构成的单位犯罪。

    具体到挪用公款罪中，以法人所有款物的性质，可以把法人划分为公法人与私法人。公法人是指法人所有的财物属于全民或集体所有，私法人是指单位所有财物非属于公款。

    当单位属于挪用人时，即挪用公款方是以单位的名义，为了单位的利益，由单位负责人或者集体决策将公款挪出给他人使用的。在此排除私法人作为挪用人的情形。在挪用公款罪中只有可能公法人作为挪出方，而国家机关、事业单位、人民团体由于其成立目的的特殊性，并且其是以国家财政拨款作为经费，所以国家机关不具有产生犯意的可能性。（1）根据现行刑法的规定，作为挪用公款犯罪行为的“挪用”，应该只限于个人行为，单位不能成为挪用的主体。也即笔者认为的公法人中的国家机关、事业单位、人民团体不具有刑法上挪用公款罪的“挪”与“用”的刑事行为能力，但其具有民法上的出借民事行为能力，当国家机关、 团体、事业单位出借给其他单位或个人时，其所得利益全部归属于单位时，应当认为是单位与单位、单位与个人之间的拆借行为，属于民事范畴。2003年11月13日下发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》也印证了上述论述，其第四部分规定：（一）单位决定将公款给个人使用行为的认定，经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失构成其他犯罪的，依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。2002年全国人大的立法解释中，个人决定以单位名义将公款挪给其他单位使用的，而谋取个人利益的视为归个人使用。也印证了笔者的上述观点。

    但是当作为挪出方单位的法定代表人与负责人借此获取个人利益时，即有上述出借行为所带来的利益全部或者部分归属于其个人时，那么在归属于其个人的利益所涉及的款项范围内，视为单位法定代表人或者负责人的个人的“挪用”行为，而非单位的民法上的拆借行为，更非公法人的刑法上的“挪”“用”行为。其个人构成挪用公款罪。

   （四）国家机关、以公益为目的的事业单位、人民团体作为使用人时的共犯问题。

    国家机关、以公益为目的的事业单位、人民团体作为使用人时，其如将所用公款全部用于符合其成立目的的用途上，那么应当认为此“用”的是民法上或者是行政法上的行为，不论其是否违规违纪，总不构成挪用公款罪中“用”的行为，单位仍不构成挪用公款。如作为公款使用单位的负责人借此将公款用在为其谋取私利的地方，且单位负责人也在挪的过程中积极参与共同挪用的行为，其虽以单位的名义，仍视为个人行为，个人构成挪用公款的共犯。

   （五）私法人作为使用人构成挪用公款的共犯

    笔者认为：作为营利性的企业，其成立的目的就是通过生产经营行为获取利益。那么不论何种形式的企业，不论其经营范围如何，都在其成立之时当然具有如下三种行为能力：筹资行为能力、投资的行为能力 、经营的行为能力。上述三种行为符合法人成立的目的并且能够直接实现或者服务于法人的目的。所以企业在上述三种行为范围内有相对应的“刑事行为能力”。在企业为营利（成立目的）在从事上述三种行为时，如行为构成犯罪，且犯罪利益归属于企业，那么犯罪行为的行为主体是企业自身。具体到挪用公款罪中，营利性企业当然具有“挪”（筹资）与“用”（投资）的行为能力，所以当企业的负责人，为了企业的利益，以单位的名义实施使用挪出的公款行为，并且在“挪“的过程中也为单位的利益积极参与了。此种情况下单位负责人或者法定代理人作出的刑事违法行为实际上是单位作出的的刑事违法行为，公司企业构成挪用公款罪。所以笔者认为作为盈利性的公司企业在挪用公款罪中是具有“刑事行为能力”的。虽然我国刑法典尚未明确规定单位与自然人，单位与单位可以构成共同犯罪。（3）但在刑法理论与务实均已承认两者可以构成共同犯罪，仅将挪用公款主体限于自然人，而把在挪用公款罪中是具有刑事行为能力的公司企业排除在外显然不符合实际。 

   （六）现阶段的司法

    由于目前没有单位构成挪用公款罪的法律规定，当挪用人挪用公款给单位使用时构成挪用公款罪，而使用公款单位的负责人人或者法定代表人在挪的过程中亦有积极的参与行为，但是由于法律没有规定单位构成挪用公款罪，所以就有人认为单位不构成挪用公款罪，也就不能处罚单位的负责人或者法定代表人。笔者认为这是没有了解法人的“刑事行为能力”正真概念，以及法律没有规定单位犯罪的具体内涵。如上所述，刑法中对某些犯罪没有规定为单位犯罪的正真意义即在于：在客观上有构成犯罪的危害行为时，虽此犯罪行为是以单位的名义或者以单位的形式作出的，但刑法上不认为单位具有此罪中的刑事行为能力，所以此危害行为不是单位作出的，而是单位中的个人、数人或者是全体单位人员共同作出的。在此情况下“直接负责的主管人员和其他直接责任人员承担刑事责任，是因为其符合犯罪构成，与单位犯罪没有关系。”（4） 

   （1）马克昌：《“机关”不宜规定为单位犯罪的主体》， 载《现代法学》，2007年第5期，55页

   （2） 孙国祥 ：《挪用公款给单位使用的性质与认定》， 载《法学》， 2002年第7期 ， 第124页。

   （3） 单长宗《浅谈共同犯罪的几个实践性问题》， 载《刑法学研究精品集绵》 ， 法律出版社2000年版，163页

   （4） 张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年4月第一版，第375页、第367页