内容提要：法律拟制与法律推定的区别一直是众说纷纭，大多数观点都是从前后两个事实的关系来甑别某个法条是法律拟制还是法律推定。笔者却认为两个事实的关系能够在一定程度上揭示法律推定的本质，但仍无法说明法律拟制的本质以及法律拟制与法律推定的实质区别。通过笔者系统研究法律拟制中前后两个事实本质中发现，当事人在前一事实中是负有某种法定的或者依诚实信用而产生的义务，当事人没有履行或者违反了该义务，由此法律对当事人此种行为予以否定性甚至谴责性的评价，而直接规定适用后一事实的法律效果。这才是法律拟制的本质，也是法律拟制与法律推定的实质性区别。

一、联系——前后事实

前后两个事实是否具有普遍性的常态联系并非是法律拟制与法律推定的实质区别

法律拟制是指将原本与此不同的事实或行为按照此事实或行为的法律效果来评价，或者说将本来并非属于此规定的行为也按照该规定处理。其目的在于将针对某一构成要件事实所作的规定适用于另一构成要件事实，从而赋予两者相同的法律后果。即如果构成甲事实，那么就准用乙事实所具有的法律效果来评价甲事实。为了方便讨论，笔者将前述甲事实称之为待评价事实，乙事实称之为准用效果事实。

理论界认为法律拟制是将完全不同的且没有必然联系的甲事实看成乙事实，使之发生相同的法律效果，甚至是“将子虚乌有的事实强行认定，或将迥然相异的事实强行规定为相同，因而属于立法上的虚构”。（1）通过对法律拟制研究，笔者发现大部分的法律拟制中前后两个事实之间具有普遍性的常态联系，但也有部分不具有普遍性常态联系。而法律推定中前后两个事实都要求具有普遍性的常态联系的。有学者认为“法律推定与法律拟制之本质区别进行判断，即判断该条中的两事实之间是否具有逻辑上的或然性常态联系”显然是片面的。（2）

二、区别——“义务”因素

前后两事实是否具有普遍常态联系并不是法律拟制与法律推定的本质区别。那么二者之间的本质区别究竟在哪呢？笔者认为，应该是义务因素的加入，即当事人在前一事实中负有某种法定的或者依诚实信用而产生的义务，当事人未履行或者违反了该义务，构成了待评价事实，而法律对当事人此种行为予以否定性甚至谴责性的评价，表现在直接规定适用后一事实的法律效果。法律拟制中，义务考量因素所占比重越大，对前后两事实具有的普遍性常态联系的要求就越少，当立法者对当事人履行义务的要求达到一定高度时时，可以不要求前后两事实具有普遍性常态联系。例如《合同法》第45条规定。此义务来自于两个方面：法定的义务（有些就直接规定于拟制条款当中，另一些在其他条款中规定）和依照诚实信用原则和法律关系的本质而应当负担的义务。

三、研究——具体法条

1、前后两事实具有普遍性常态联系的法律拟制。

《民事诉讼法》第79条规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。接收诉讼文书，配合法院诉讼程序正常进行，是当事人所负有的不得妨碍民事诉讼法定义务的应有之义，当事人或者同住的成年家属拒绝接受诉讼文书首先就违反了这一义务。在审判实践中，经过一定的程序，将文书留置在送达人住所后，当事人往往会翻阅法律文书，达到实际送达的效果，前后两事实是具有普遍性的常态联系。此法条是典型的法律拟制。

《合同法》158条规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。在买卖合同中，尤其在商事买卖合同中，买受人应当及时检验货物，并在约定、法定或者合理的期限内将数量、质量不符合约定的情形通知出卖人是本法条前部分明确规定的义务，且在实践中，如果在上述期间内没有通知的话，常常是货物的质量、数量符合约定的情况。作为一个经济理性人不可能不积极的检查自己的所买的货物的，更不可能在货物不符合约定的情况连通知这个既不费事也不费钱的事情都去不做。故此法条中前面的待评价事实于后面的准用效果事实存在着逻辑上的或然性常态联系。并且有法定及时检验、通知义务的加入，立法者对当事人未履行义务的行为进行否定的评价，故不允许当事人再提供证据证明货物不符合约定。此法条亦是典型的法律拟制。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条规定，按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。相对于抵押权人而言，抵押物其他共有权人依据诚实信用原则负有保护债权人利益的一般性义务，当其知道某一共有人未经其同意而用共有物抵押时，保护债权人义务就使他负有向债权人明确表示不同意的义务。其却没有向债权人履行此义务。而依照常理，当其他共有人知道未经自己同意，共有物被抵押，如果不同意必然会提出异议，如果其未提出异议，债权人可以合理的认为其同意，也就是说前后两个事实之间具有普遍的常态联系。那么为了保护债权人，法律固然要对其他共有人没有履行义务的行为进行否定性评价，所以当符合前面待评价事实时，就直接适用准用效果事实即“同意”的法律效果，不允许其他共有人在符合“知道或者应当知道而未提出异议”情况下，再向债权人提供证据证明其不同意，主张抵押无效。

2、前后两事实不具有普遍联系的法律拟制。

《合同法》第45条规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。此法条属于待评价事实与准用效果事实不存在普遍性常态联系的法律拟制。因为依照经验，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就并不意味着在无人为干扰的情况下条件就会成就，两者不存在普遍常态联系，因果关系上前者也不会导致后者产生，逻辑也不能从前者推出后者，所以不是法律推定。是当事人违反了某种义务，即不得对约定条件加以人为的改变。这种义务虽未在法条中明确规定，但根据此种合同的性质以及诚实信用原则当事人应当负有这种义务。“视为条件成就”、“视为条件不成就”表达了立法者对当事人违反这种义务的强烈的否定，所以不允许当事人在实施不正当的阻止条件成就的行为后，又通过证明即使自己不实施上述行为，条件也不会成就，而不适用上述法律。

《民通意见》第108条第二款规定，保证范围不明确的，推定保证人对全部主债务承担保证责任。在实践中保证人与债权人保证范围约定不明确的，并不能根据经验法则或者因果关系推断出中保证人就具有对全部主债务承担保证责任。前后两事实不具有高度盖然性常态联系，但是在准用效果事实中，当事人承担的责任显然较重，可以看出立法者要求没有约定保证范围的担保人承担较多的责任，也可以反推出没有明确约定担保范围的担保人违反了某项义务，其违反的义务就是108条的第一款 “保证人向债权人保证债务人履行债务的，应当与债权人订立书面保证合同，确定保证人对主债务的保证范围和保证期限”。保证人在提供保证时就应当签订书面合同并应当确定保证范围和保证期限。

四、甑别——司法适用。

司法实践中，法官对法律拟制适用的微观过程也可侧面反映出法律拟制的本质。理论界法律拟制适用的微观过程被往往表述为“明知为A视其为B” （3）。笔者认为对法律拟制适用的微观过程可以进一步表述为：当证明为A时，直接适用规制B的法律效果。法官不必要考虑B事实是否存在，所以当事人也无法通过否定B事实来主张不适用B的法律效果。这就是理论界所说的法律拟制不容推翻的理论本质所在。用公式来表示：

A事实得到证明———直接适用B事实的法律后果

法律推定适用的微观过程为，A事实得到证明后，法官再根据A事实依据经验法则、因果关系等再推论出B事实的存在，再根据B事实的存在情况适用B事实的法律效果。由于适用B事实的法律效果的基础是推定出B事实的存在，所以当事人可通过推翻B事实的存在，而主张不适用B事实的法律效果，此时举证责任也就转移给了对方。用公式来表示就是：

A事实得到证明———推论出B事实的存在———适用B事实的法律效果

（1）江伟《证据法学》 北京 法律出版社 1999 126

（2）《推定”与“视为”之语词解读》 张海燕 《法制与社会发展》 2012年第3期 p115

（3）何家弘 刘品新《证据法学》 北京法律出版社 2004 274