一
适用法律十数载,回头想想,在每一次分歧和艰难抉择的背后,面对的依然是“什么是法律”、“什么是公正”以及如何实现公正的问题。由此也逐渐理解,从古至今的理论研究者所讨论的问题也是万变不离其宗,所谓门派之见,亦莫不是基于各自立场所成一家之言。
至于法官,对上述诸问题当然拥有更多的发言权。
二
立法是以类型化和抽象化的方法确定人际关系准则,而司法则是以具体化和特定化的方法解决实际纷争。或者说立法解决的是面的问题,而司法解决的是点的问题。二者虽皆为法律活动,但由于使命不同,故也经常出现龃龉现象。
于立法而言,“恶法亦法”。然于司法而言,恶法常为法官所规避之。究其根本,乃在于立法之局限性,以致出现规则体系与公正观念的偏差。
正是由于法律局限的存在以及法官不得拒绝裁判的原则,不可避免地产生了“法官造法”现象,司法遂在一定程度上具有矫正立法的功能,故在此意义上司法亦可称为“次生性立法”。当然除英美法系国家外,法官造法的权限是被严格限制的。
三
也正是由于司法要解决具体的矛盾和实际问题,司法活动之规律必然区别于立法。于法官而言,何种司法素养最合规律?估摸有以下几点可供斟酌:于司法行为者,当以中立、公正、亲和最为切要;于内在修养者,当以求真、贵生、博观最为切要。
四
法官之德,首在于善。善言善行,善始善终。若无立善之德,即使有再精湛的法律推导技术和文字创造能力,也只会是“歪嘴和尚念歪经”。
这种善,可称谓“司法之善”。其目的是还原事实真相、笃行公正法旨、促进生活和谐。
五
法官是什么官?法官不是官,是裁判者。或许还不止于此,他应该还是公平正义的代言人,是给人们点燃希望火把的人。当然,这是一种理想主义的看法。
但是,如果没有一点希望和理想,那生活与自然界中草木的生生灭灭又有何区别呢?
六
司法是居高临下的审判吗?非也。法官坐在高高的审判台上只是代表超然和中立的地位,在法律在天平上,法官、律师、当事人,人格均为平等。所以,当法官喝斥律师或当事人时,遇到抵触是正常现象。这恰恰表明社会在进步,这是公民主体意识和法律意识觉醒的表现。
法官需要做的,则是转变司法观念和司法行为方式,将管制型司法扔进历史的垃极箱,取而代之的应是民主和文明的司法。
七
但是,废弃管制型司法并不代表法官不能制止违法行为。在必要的场合,法官亦需“板起面孔”,不是为了吓人,而是表示法律要有尊严。违法者必究,这是任何一个法治国家都要践行的原则。否则,法律再也无人遵守了。
当然,此时法庭纪律也将不复存在。
威而不怒,和而不馁,是谓中。
八
关于法律和生活的关系问题,经常为人们所颠倒。法律系为确认和调整生活关系,故生活关系乃是法律之源。按照马克思主义的观点,法律也是由占支配地位的物质生活条件所决定,是将生活关系翻译为法律原则。但当事人却常常为气而讼,为米粒之权而讼,最终得到的则是凄凉的岁月,精神的虚无,偏执的个性,甚至是健康和生命的代价。
故法官须有“贵生”之念,通过司法将法律还原为生活之和谐。
九
在医疗活动中最令人困惑的现象是,两个医生同样都按照医疗常规治病,但结果却迥然不同,一个病人救活了,一个病人治死了。如果我们不能将之归结为医疗过失,那就是程序之弊。
法律也存在程序之弊。为克服司法中的程序之弊,需要藉助法官的丰富经验和高尚人格,以保证法律适用的实际效果。
十
多年前,曾看到某人高论,说法官的价值体现为:“我思故我在”,而律师的价值则体现为:“我言故我在”。当时不以为然,现在则深以为然。
在英国,曾有一位法官在法庭上喋喋不休,律师认为这位喋喋不休的法官剥夺了他们的陈述权,这位法官最后因举报而离职。这是发生在英美法系国家的一个法律事件。
如果中国的司法将来也走上抗辩主义道路,在媒体、舆论漩涡中的中国法官,是否能经得起这种考验?情况显然更不容乐观。事实证明,一些法官的不适当言论动辄被当事人复制到互联网上疯传,确已造成无法挽回的后果。
这表明在法官的工作中,思考应胜于言说。
十一
评价判决是否具有说服力,首先在于制作判决的法官是否能够说服自己,如果连法官自己都无法说服,那当然更不能说服律师和当事人。
判决最起码的标准:一是论据的合法性,二是逻辑上的自圆其说。这是判决获得说服力的前提条件。
十二
虽然制作判决是法官必须修习的硬功夫,但在中国的司法语境下,调解不仅是解决争执的重要法宝,更是被奉为司法原则。究其原因,既有中国传统法文化中蕴含的浓厚的“和为贵”思想以及中庸理念,也有降低司法风险、息诉止争的现实动机,由此调解便成了中和纠纷的最优选择。
有人说,调解是一种“和稀泥”。果真如此吗?非也。调解同样是正义的表达形式,只不过这是一种折衷的正义,是一种服务于生活的正义。如果否定了调解的正义性,就等于混淆了生活和法律的关系。
须知,中国的哲学是一种生活哲学,而非机械主义哲学。