内容提要：对于传统的动产买卖，标的物的占有转移、所有权转移以及风险转移是三位一体的，不存在任何问题。但是随着经济贸易的发展，动产的所有权保留买卖、试用买卖，以及不动产转移占有与变更登记在时空上的分开，使得风险转移有了“交付主义”与“所有权主义”之争。但是两者在划分风险转移的节点上，过于单一强调“交付”或者“所有权转移”，而割裂的两者之间的实质联系，使得两个理论在实践适用上都显得不足。事实上，在买卖合同中，交付标的物与转移所有权在时空上可能会分开，但是实质上却是紧密联系、不可分割，互为目的的一个整体，因为买卖合同实质上就是为了取得所有权合同。在合同的范畴内，交付标的物与转移所有权不可分性表现在：交付标的物同时就能够转移所有权，或者交付标的物的目的在于转移所有权，并且同时在法律上和事实上能够转移所有权，唯此才是风险转移规则中“交付”的真正含义。

    以下正文：一、买卖合同的实质是转移物的所有权，故买卖合同中的交付（标的物占有的转移）与所有权转移具有不可分割的实质联系。买卖合同是一方转移标的物的所有权于另一方，另一方支付价款的合同。从买卖合同的定义中就可以看出，转移所有权是买卖合同的目的，其本质是引起的所有权归属的变化。买卖合同中的“交付”区别于借用合同、承租合同中的交付借用物和租赁物，其区别在于买卖合同中的交付（标的物占有的转移）同时涵盖所有权转移（在一般动产上）；或者虽未同时转移所有权，但是以转移所有权为最终目的（不动产已转移占有未变更登记）。“买卖之交付别样于借用、租赁,就在于买卖之交付是所有权的交付。”（1）后一种交付行为发生后，随之将会发生所有权的转移，两者虽有时空上的间隔，但是两者在买卖合同上的是紧密联系、互为目的、不可分割的。无法转移所有权的交付（转移占有）及其后的占有不是合同法上关于标的物所有权归属规定中的“交付”，亦不是合同法关于风险转移规定中的“交付”。更有学者认为“《合同法》第133条规定:“标的物的所有权自标的物交付时转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本条中的“交付”,不能仅从字面上理解为“转移占有”,还应该包括“转移所有权”的含义。“也表达了类似的观点。（2）二、理解买卖合同关于风险转移规定中的“交付”，不能割裂“交付标的物”与“转移所有权”的实质联系我国《合同法》第142条规定:“标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”讨论买卖合同风险转移规则中的“交付”（占有转移）的含义，不能离开其在买卖合同关系中的具有的特殊意义。如上所述，买卖合同中“交付”（占有转移）与“所有权转移”密不可分，那么作为同一法规中的关于第142条中的”交付“也应当做同样的理解，即此处的“交付”是能够同时转移所有权或以转移所有权为最终目的转移标的物的占有。也即买受人承受风险应当以其已经取得所有权或者其取得所有权的债权请求权在法律上可行为基础。《商品房买卖合同解释》中的”转移占有即交付“这一传统民法理论所谓的“交付主义”立场其实也隐含着一个根本前提:即买受人的转移所有权的债权请求权在法律上尚可行，此处的“转移占有”是以实现“交付”的第二个内涵“转移所有权”为目标的，若非如此，“转移占有”在风险负担的问题上应理解为毫无价值。（3）如果买受人的转移所有权的债权请求权在法律上不可行使，那么之前其接受的“交付”亦不能导致标的物的风险随之转移。三、割开“转移占有”和“转移所有权”之间的实质关联来理解买卖合同风险转移中的交付，在司法实践中会导致不符公平正义的观点。而不论“交付主义”还是“所有权主义”恰恰犯了这个错误。1、如果在买卖合同关系中，交付标的物却没有转移所有权的意思，那么此种交付就不是买卖合同风险转移规定中的“交付“，不能以此种交付作为风险转移的节点。如果交付标的物具有转移所有权的目的，那么此”交付“就是风险转移的节点。例如对于试用买卖合同，如果在试用期间标的物发生毁损，若按照“交付主义”观点，标的物已经交付，风险已经转移，当然由试用人承担，显然不合情理。因为标的物虽经交付到试用人手中，但此处的“交付”是在买卖合同成立之前，故交付并不同时转移所有权，也不具有转移所有权的目的。此处交付就不是买卖合同风险转移中的“交付”。风险仍应当由出卖人承担。在所有权保留买卖合同中，如果按照“所有权主义观点”，当标的物发生毁损，应由出卖人承担风险，因为出卖人还是所有权人，但是此时出卖人的所有权相对于买受人而言确实可以理解为一个“死去的权利”也即占有、使用、收益、处分的所有权权能将因为买受人的债权请求权与转移占有的事实而无法行使，而同时，买受人确实因为占有而已经取得买卖标的物的实际利益，此点也正是“风险利益一致原则”的体现。当出卖人把出卖的标的物的占有转移给买受人，就应当由买受人负担风险，因为这个“交付”以转移所有权为目的，只要保留所有权的条件消除所有权即行转移。此种情形下交付是以转移所有权为目的的交付，可以作为风险转移的节点。这样的结论也符合我国学界的通说，在所有权保留的买卖合同中，事实上的转移占有在法律上就标志着风险的转移（4）2、买卖合同标的物交付后，标的物的所有权却无法转移，在标的物所有权无法转移的那一刻起，“转移占有”就与“转移所有权”实质关系被割裂了，那么此种交付也不再具有转移所有权的目的，就不能成为买卖合同关系意义上的交付了，也不是风险转移规则中的“交付”所涵盖的范围，故不能以此种交付作为风险分担转移的节点。这点主要体现在不动产买卖中。甲将房屋卖给乙并将房屋交付给乙居住，未办理过户手续，之后甲又将房屋卖给丙，并给丙办理产权过户手续，之后房屋因意外毁损，风险由谁承担?如按“交付主义”,让转移所有权的债权请求权无法实现的对房子的现实占有人乙承担风险就显得极为不合理，简而言之，此时的乙跟一般租赁合同或者说借用合同中的占有人在法律地位上对标的物而言已经无本质区别;房屋虽交付与乙，但是甲之后的行为就使得转移房屋所有权成为不可能，在甲将房屋过户给丙之后就割裂其前期的”交付“与之后的”转移所有权“之间的实质联系，此交付不能作为风险转移的节点。风险也不应当由丙承担，因为甲并没有向丙交付房屋。

  （1）张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社2000年版,第778页（2）我国买卖合同中的“交付”与“风险转移”赵家仪陈华庭<法商研究>2003年第2期(总第94期)（3）江海，石冠彬《论买卖合同风险负担规则》——合同法"第142"条释评"2013年9月第35卷第5期（4）王雪琴《风险负担规则中的”交付主义“模式之质疑——以我国物权法和合同法的对接为切入点［M］D《法商研究》2009年第4期