我国《物权法》第一百九十一条规定:抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
因此,在理论界和司法实践中多数人认为,我国《物权法》是通过严格限制或禁止抵押财产的转让来实现对抵押权人的保护,而并非通过抵押权的追及效力保护抵押权人的利益。那么,在抵押人未经抵押权人同意而转让抵押财产时,为保护抵押权人的利益,就必然要否定转让行为的效力。即虽然我国《物权法》未明确规定未经抵押权人同意的抵押财产转让行为无效,但由于《物权法》第191条第2款明确规定未经抵押权人同意不得转让抵押财产,因此,大家普遍认为应将《物权法》第191条第2款理解为效力性强制性规定,即在抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,转让抵押财产的,合同无效。
虽然上述观点在我国学界已成为主流观点,但是笔者认为,我国《物权法》第191条的规定是为了保护抵押权人的利益不因抵押物的转让而受影响,但是如果将此规定理解为对抵押人处分权的限制,并进而认定未经抵押权人同意的物权转让行为无效,那么其结果就是赋予抵押权以排他效力,即除非抵押权人同意,否则抵押权的设立即排除了抵押物转让之可能性。为了保护抵押权人的利益而赋予抵押权如此强大的排他效力,是否符合法理呢?笔者认为,依照民法通说,物权的排他效力是有强弱之分的,一般认为:所有权的排他效力最强,因为一物之上只能存在一个所有权;其次是用益物权的排他效力,一物之上可能存在两个用益物权,如地役权和其他用益物权可以并存于一物之上;排他效力最弱的是担保物权,尤其是不以占有为内容的抵押权往往不具有排他效力,如一物之上设定多个抵押权为实践所常见,亦为物权法所认可。因此,在这种背景下,能否将《物权法》第191条的规定理解为上述的主流观点是值得进一步探讨和研究的。