期待可能性是指在行为人做出行为时的具体情况下,能够期待行为人进行适法行为的可能性,是适法行为的期待可能性的简称,该理论在德、日等国刑法犯罪体系中占有极其重要地位。期待可能性理论注重对人性的关怀,强调人在特殊的条件下做出适法行为的可能性,如果行为人在行为时有条件做出适法行为,行为人却实施了违法行为,应追究其责任;如果没有条件做出合法行为,即便实施了违法行为,也不应追究罪责。期待可能性理论在有责性的认定方面,提供了人性的考量标准,使责任认定更加合情合理、更加人性化。
期待可能性理论最早起源于德国,德意志帝国法院第四刑事部所作的一起刑事案件的判决为该理论的产生提供了契机,案件的具体情况如下:一马夫受雇主雇佣驾驳一辆双辔马车,其中一匹马有一奇怪的癖好,经常用尾巴缠绕马缰并用力晃动。马夫多次向其雇主反映此问题并强烈要求换一匹马,但雇主一直未予允许。1896年7月19日,当该马夫驾车的时候该匹马癖性再次发作,马夫无法控制,致使马车失去控制,把在路边一名行人撞成重伤。事后检察官以过失致人伤害罪对该马夫提起公诉,但经过激烈的辩论后一审法院以该马夫已经尽到注意义务为由宣告被告人无罪。检察官不服判决最终向德意志帝国法院提出抗诉。德意志帝国法院经过审理后认为:违反义务的过失责任,不仅在于被告是否认识到危险的存在,而且在于能否期待被告排除这种危险。该马夫虽然认识到该马有着特殊旳癖好并有可能产生危害后果,但如果被告人拒绝为雇主驾驳该马则会丢掉工作,所以很难期待马夫为了避免可能存在的危险而放弃维持生计的工作。于是驳回了检察官的上诉。
该案判决后,引发了诸多学者的考究,德国学者迈尔于1901年发表题为《有责行为及其种类》的论文,首次提及期待可能性问题,他在论文中指出人天生就有自我保护的本能,在面对危险时人们会出于自保而不能做出适法行为,此时行为人所做的行为不应得到负面的评价和非难,因此可以免责。之后,在1907年弗兰克也发表了一篇题为《责任概念之构成》的论文,在文中他提出“非难性”和“非难可能性”的概念,成为期待可能性理论研究的开端。
第一次世界大战后,期待可能性理论由德国传入日本,经过日本诸多学者的努力,期待可能性理论成为了归责理论中的核心观点。