案情： 2014年12月10日18时许，被告人何某未取得机动车驾驶证驾驶小型客车由南向北行驶时，与由南向北行走的行人冯某发生刮撞，造成被害人冯某当场死亡。经认定，被告人何某负此次事故的全部责任。同日，何某因无证驾驶被处以行政拘留十五日，因涉嫌交通肇事罪，于2014年12月24日被蚌埠市公安局刑事拘留，同年12月31日经蚌埠市人民检察院批准逮捕，当日由蚌埠市公安局执行逮捕。

    问题：对于交通肇事罪中涉及无证驾驶，并因无证驾驶被行政拘留的期间，能否折抵交通肇事罪的刑期？

    分析：笔者以为，交通肇事行为中同时发现无证驾驶的，对于无证驾驶给予的行政拘留期间，应在刑事处罚时给予相应的折抵，具体理由如下：

    1、被告人的犯罪行为与受到行政处罚的行为系“同一行为”。 1988年《最高人民法院研究室关于行政拘留日期折抵刑期问题的电话答复》明确，如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和以前受行政拘留处分的行为系同一行为，被拘留的日期应予折抵刑期，该答复并对“同一行为”进行了具体解释：“既可以是判决认定同一性质的全部犯罪行为，也可以是同一性质的部分犯罪行为。只要是以前受行政拘留处分的行为，后又作为犯罪事实的全部或者一部分加以认定，其行政拘留的日期即应予折抵刑期。”因此，该同一行为不应机械的理解为同一个行为，而应认为是同一种行为。具体本案而言，行为人的交通肇事行为抑或无证驾驶行为都是依附于驾驶行为而产生的，离开了驾驶行为，交通肇事罪也不能成立，无驾驶证也不必然违反法律规定，而交通肇事和无证驾驶虽然违反了两个法律规范，但都是基于同一驾驶行为而产生的，故应认定为同一行为。行政处罚法第二十八条规定:“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”因此，因同一行为已被行政拘留的，在对被告人的刑期中应给予相应折抵。

    2、无证驾驶是交通肇事罪量刑时需考虑的一个从重情节，如果不予折抵，在量刑时又从重处罚，则违反了刑法的禁止重复评价原则。所谓禁止重复评价，是指在定罪量刑的刑事审判阶段，禁止对同一不法事实在判断是否符合犯罪构成和认定刑罚裁量事实方面做重复评价。简言之，即定罪阶段的定罪情节不能在量刑阶段进行重复评价。具体到本案，根据相关司法解释的规定，无证驾驶、超员、超载驾驶等情节，是作为交通肇事罪的从重情节在量刑时予以考虑的，根据刑法中禁止重复评价原则的通说理论，在同一案件中，禁止把符合法定构成要件的事实作为量刑要素评价，而且也不得对同一量刑要素予以二次以上刑法评价，因而行为人如果因无证驾驶已受过行政处罚，再在交通肇事罪中对无证驾驶情节予以考虑，则是加重了对行为人的处罚。因而从实际出发，综合考虑各方面的因素，为做到罪责相当，应将因无证驾驶而给予的行政处罚期间予以相应折抵，而把无证驾驶作为构罪后的量刑情节予以考虑则更为公平公正。