论文提要：

    1804年法国民法典以婚姻契约理论为基础，规定了离婚损害赔偿制度，对因离婚遭受损害的无过错方进行救济。长期以来，由于我国并未采用婚姻契约理论，认为婚姻是男女双方精神上的结合，虽也涉及财产内容，但它主要是人身关系，而不是契约关系。基于这样的理论前提，我国婚姻法一直未对离婚损害赔偿制度作任何规定，导致因离婚致损的无过错方得不到法律的有效保护。《婚姻法》第46条首次规定了离婚案件中无过错方可请求损害赔偿的四种情形，填补了我国离婚损害赔偿制度的空白。作为一种民事责任，离婚损害赔偿的功能在于填补受害配偶遭受的损害，抚慰受害配偶因精神损害所生之痛苦、失望、怨恨和不满，并且制裁和惩罚过错方的不法行为。然而婚姻法第46条的规定过于简约，对赔偿义务主体、赔偿范围、举证责任分担、损害赔偿请求权行使方式、赔偿数额的确定等问题均没有规定，导致该条款在审判实践中适用少，问题多。本文将着重针对婚姻法第46条在法律适用上的疑难问题进行探讨。笔者认为应尽快修改相关立法，对离婚损害赔偿制度中的过错作一般规定，扩大该制度的适用范围，不应将过错仅限于重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员这四种情形。其次，应借鉴台湾地区民法典的规定，肯定只要一方存在婚姻法第四十六条所规定的过错行为，另一方配偶不论有无过错或过错大小均可以提出损害赔偿请求。由法官采取区别过错、过错相抵的原则来决定最终由谁承担赔偿责任。再次，应补充规定有条件的举证责任倒置，只要无过错方完成了一定程度的举证责任，如法官内心确信婚姻法第46条规定的四种侵权行为确可能存在，就实行举证责任倒置，由无过错方配偶举证证明自己没有实施上述四种侵权行为。一旦证实过错方被证明实施了上述四种侵权行为，即可推定无过错方存在精神损害事实。最后，应适当扩大离婚损害赔偿的赔偿范围，提高赔偿数额，使得该种赔偿从补偿性走向惩罚性。  

    关键词：离婚损害赔偿  过错  举证责任倒置

    本文将着重针对婚姻法第46条在法律适用上的疑难问题进行探讨与解答。         

    一、 离婚损害赔偿制度的概念

    离婚损害赔偿制度指由于配偶一方有重大过错导致婚姻破裂的，相对方有权要求过错方给予损害赔偿的制度。

    （一） 各国对离婚损害赔偿制度的规定及请求权基础

    离婚损害赔偿制度在许多国家民法典中均有规定。法国民法典第226条规定：“如离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。”日本民法典第151条第2项规定：“因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金。”瑞士民法典第151条规定：“因离婚致无过失之配偶，其财产权或期待权受损害者，有过失之配偶应予以相当之赔偿。因导致离婚的情形，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判与一定金额的赔偿基金作为抚慰。” 我国台湾地区民法典第1056条也规定：“夫妻之一方，因判决离婚而受损害者，得向有过失之他方，请求赔偿。” 纵观上述各国民法典之规定，虽然也存在着较大的差异，但是其离婚损害赔偿制度都是建立在婚姻契约理论之上的。离婚损害赔偿请求权的基础均是离婚，而不是特定的几种侵权行为。婚姻契约理论认为婚姻是男女双方自愿订立的以长久共同生活为目的的一种民事契约。婚姻关系的建立对夫妻而言都意味着一种承诺，在法律上是有约束力的。一旦婚姻契约成立，夫妻双方便负有相互扶养、忠实、同居等义务。离婚损害赔偿正是因配偶一方违反同居义务、忠实义务、相互扶助等义务，致对方损害而应承担的一种违约责任。

    （二） 我国对离婚损害赔偿制度的规定

    我国婚姻法第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的； （三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的。”由此可见新婚姻法并未对离婚损害赔偿制度作出一般规定，只列举了四种可以请求离婚损害赔偿的情形。无过错方请求权的基础是几种特殊的侵权行为。也就是说过错方承担责任不是因为对契约义务的违反，而是因为实施了法律列举的侵权行为，我国离婚损害赔偿的实质是侵权损害赔偿。新婚姻法对离婚损害赔偿的规定是封闭式而非开放式的，除了重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员这四种行为以外，对通奸、姘居、卖淫嫖娼、拐卖亲生子女等违背夫妻忠实义务和相互扶助义务的其他行为均没有规定。可见我国离婚损害赔偿制度范围十分狭窄，显然不能充分、有效地发挥该制度应有的功能。

    二、 离婚损害赔偿制度的主体

    依婚姻法第46条规定，无过错方有权请求损害赔偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第29条第1款明确规定，承担婚姻法第46条规定的赔偿责任的主体是离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。无过错方是权利主体，无过错方的配偶是责任主体。那么当夫妻双方均存在过错，赔偿主体如何确定，第三者又能否成为离婚损害赔偿制度中的主体，婚姻法与司法解释均未对上述问题作出回答。

    （一）夫妻双方均存在过错，赔偿主体如何确定

    如对婚姻法第46条和《解释（一）》第29条进行严格的文义解释，离婚损害赔偿只能发生于无过错方和其配偶之间，如夫妻双方均存在过错，则任何一方均无权主张离婚损害赔偿。笔者认为，该规定有不尽合理之处。台湾地区《民法典》第1056条的规定，在配偶一方请求对方予以财产上损害赔偿时，并不要求其主观上无过错，若其对离婚原因之发生也有其过失的，仅发生过失相抵之效力。我国的相关立法不应只保护“无过错者”，当夫妻双方均存在过错时，应当依照婚姻法的立法精神和民法原则，采取区别过错、过错相抵的原则来分配双方责任。正如有学者指出，只要一方配偶存在婚姻法第四十六条所规定的过错行为，另一方配偶不论有过错及过错大小，都允许其提出损害赔偿的请求，同样，另一方配偶也可以提出相应的抗辩，然后由法官在审判中查清离婚损害的事实，区分双方过错的有无、大小，在过错相抵之后，判决过错较大的配偶承担相应的损害赔偿责任。这样，既扩大了法律的保护范围，又体现了法律公平和正义，能够取得更好的法律效果和社会效果。［3］

    （二）第三人可否成为离婚损害赔偿的请求权主体

    笔者认为，因实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，由此受到损害的未成年子女或其他家庭成员，不能作为离婚损害赔偿的请求权主体。因为这些人并不是离婚诉讼的当事人，离婚损害赔偿是基于夫妻间权利义务，如果将上述主体纳入离婚损害中，会人为地扩大、激化矛盾，造成离婚不再是配偶双方权利义务的平衡与救济，而是三方甚至多方的事情，复杂了离婚案件。而且这些人的权利完全可以在另外的法律关系中得到保护和实现。

    （三）无过错方是否可向第三者主张离婚损害赔偿

    有观点认为，第三者介入他人家庭是道德问题，不应将此纳入法律范畴，笔者以为不然。婚姻法第4条规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重。第三者介入侵害了无过错方要求对方忠实、尊重的权利，同时干扰了正常的婚姻家庭关系。第三者介入引起的离婚，是对他人配偶权的最大侵害，也会给他人造成精神上的损害。为慰抚心灵创伤及惩罚第三者，无过错方向第三者主张精神损害赔偿合情合理，完全符合侵权行为的构成要件。但笔者认为无过错方不能向第三者主张离婚损害赔偿，因为离婚损害赔偿责任和第三者介入的侵权责任是两个法律问题。上文已经提到离婚损害赔偿是基于夫妻间权利义务，当第三者介入引起离婚时，受害人只能基于侵权向第三者请求精神损害赔偿。台湾地区的民法典对此也是分别适用不同的规定。对此，台湾地区民法典虽没有明确规定，但台湾法判例对此一直持肯定态度，只是对于所侵害的权益的类型上摇摆不定。［4］

    三、 离婚损害赔偿的构成要件

    （一）关于过错的认定。

    有观点认为，婚姻法明确规定有权请求损害赔偿的一方为“无过错方”。在绝大多数家庭，夫妻间发生冲突，不存在绝对无过错的一方。夫妻关系的恶化甚至破裂，往往不是一方所致，双方对此都负有责任，只是责任的大小有所不同。如此看来，能在离婚时主张损害赔偿的只是极少数。笔者认为，此观点对于离婚损害赔偿制度中“过错”的理解有失偏颇。上文已经提到，婚姻法第46条没有对离婚损害赔偿作出一般规定，仅列举了四种情形。离婚损害赔偿制度中“过错”不是指日常生活中的是非对错，也不是指民法总则中规定的一般故意和过失，它仅指婚姻法46条中规定的四种特殊的情形。也就是说只有实施了重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员四种行为之一者，才可认定为过错，反之则不然。离婚案件审理中可能出现以下抗辩以驳回对方请求，如女方重婚是男方长期家庭暴力所致，又或男方与人同居是女方长期不关心男方生活所致。依现行法律（虽然笔者认为该规定不尽合理），对于第一种抗辩，因家庭暴力属于婚姻法第46条规定的情形之一，应认定男方对于离婚具有过错，他就不能向女方主张离婚损害赔偿。在第二种抗辩中，不关心配偶不属于婚姻法第46条规定的情形之一，不能认定女方具有过错，她仍可向男方主张损害赔偿。

    通奸、姘居、卖淫嫖娼、吸毒、强奸、拐卖亲生子女等行为均违反了夫妻忠实和相互扶助义务，也会为伴侣带来物质上、精神上的损害。我国台湾、香港地区民法规定通奸是离婚损害赔偿的法定理由之一，但新婚姻法第46条没有将它们列入离婚损害赔偿范畴。因新婚姻法第46条是封闭式而非开放式的条款，法院只能严格适用法律规定，不能突破法条规定进行法官造法。对于上述行为，法院只可适用婚姻法第32条第五款之规定，认定双方感情确已破裂，从而判决准予离婚，并在法院依法分割夫妻共同财产时适当考虑无过错方的利益，但不可行使自由裁量权令有通奸等行为的一方承担离婚损害赔偿责任。

    （二）无过错方的损害事实的确定

    离婚损害赔偿制度中的损害事实是特指配偶一方重婚、与他人同居、实施家庭暴力以及虐待、遗弃家庭成员，而使配偶另一方财产、精神遭受损害的事实。也就是说对于通奸、吸毒、赌博等行为引起的损害，无过错方不能主张离婚损害赔偿。瑞士民法典第151条第一款规定：因离婚致无过失之配偶，其财产权或期待权受损害者，有过失之配偶应予以相当之赔偿。也就是说依瑞士民法典的规定，离婚所造成的损失不仅包括既得利益，还包括期待利益。我国离婚损害赔偿制度中的财产损害只包括直接损失，如医药费损失、物品损失等，不包括误工费、因离婚不能继承的遗产等间接损失。

    物质损害相对比较容易举证，这里要注意的是对精神损害的认定问题。因精神本身是抽象的，对于一般程度的精神损害，受害人很难举证证明。精神损害分为“名义上的精神损害”和“证实的精神损害”两种。“名义上的精神损害”又称“形式上的精神损害”，只要无过错方能证明侵害人存在侵权行为，依一般人的认识水平相信其确实遭受了精神损害，法律则应推定这个损害的存在。所谓“证实的精神损害”也称“实证的精神损害”，即法律不能推定受害人是否存在精神损害，受害人必须举出证据加以证明是否存在心理上，身体上，精神上受到损害。有观点认为：离婚损害赔偿制度中的精神损害事实应理解为是“名义上的精神损害”。只要有婚姻法第46条规定的四种侵权行为存在，即推定受害方存在有精神损害而无须再辅以证据加以证明。［5］笔者对此也表示赞同，因婚姻法第46条规定的四种侵权行为性质均十分恶劣，是对夫妻间义务的根本违反。在通常情况下，以一般人的认识水平，只要过错方实施了上述行为，确实会给对方造成情感上的困扰和伤害。

    （三）离婚损害赔偿因果关系的认定

    在因果关系的认定上，有人认为离婚损害赔偿中的因果关系是指妨害婚姻家庭关系违法行为与夫妻感情破裂、离婚之间的因果关系。笔者认为，因果关系是指过错行为与损害事实之间具有内在的必然的联系。如上文所述，导致夫妻感情破裂、离婚的原因是多种多样的，如果把因果关系看作是违法行为与离婚之间的因果关系，将会使因果关系的认定变得十分的复杂和艰难。

    （四） 举证责任分配问题

    根据婚姻法第46条的规定，无过错方有权主张离婚损害赔偿。这也意味着我国离婚损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则。在法律没有相反规定的情况下，过错的存在、损害事实的大小、因果关系的有无等举证责任均在无过错方，这些证据的收集、固定在婚姻家庭领域存有相当的难度。如《解释（一）》第二条规定：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”无过错方很难证明配偶与婚外异性的同居关系具有持续性、稳定性。即使想方设法收集到了相关证据，也容易产生法律保护冲突的问题。这类证据的合法性、正当性往往因侵犯第三人的隐私权、名誉权受到质疑，甚至可能引起其他纠纷。又如家庭暴力行为大多发生在家庭内部，鲜少有第三人在场见证施暴经过，即使受害人事后拍下了伤情照片，也难以证明其所受的伤害是配偶施暴造成的。即使有第三人在场，此类第三人往往与该家庭关系亲密，因我国目前法律没有规定证人强制到庭作证，第三人很可能因不愿卷入他人家庭纠纷而拒绝作证。如此一来，非过错方很容易因举证不能而承担败诉的后果。

    要解决上述问题，法律应当规定有条件的举证责任倒置，也就是说，只要无过错方完成了一定程度的举证责任，如法官内心确信婚姻法第46条规定的四种侵权行为确可能存在，就实行举证责任倒置，由无过错方配偶举证证明自己没有实施上述四种侵权行为。另如上文所述，只要非过错方配偶被证明实施了四种侵权行为，就推定其对非过错方造成了精神损害。另外在司法实践中应放宽该类案件的证明标准，对非过错方收集证据方法从宽要求。

    四、 离婚损害赔偿数额的确定

    （一）离婚损害赔偿数额确定的原则

    离婚损害赔偿数额确定的原则有三：一是法官自由裁量原则，这是英美法系国家所采用的基本原则；二是适当合理原则，即由法院综合考虑受害人受损程度、侵害人经济能力、当地经济水平等因素来确定赔偿数额。这一原则为瑞士、哥伦比亚所采用；三是从实际出发原则，即根据个案中侵害人过错程度、侵权情节等合理确定赔偿数额。这三个原则均可为审判实践中确定赔偿数额之参考。

   （二）离婚损害赔偿的范围

   《解释》第28条明确规定了离婚赔偿方式包括两种：一是物质损害赔偿，二是精神损害赔偿。关于物质损害赔偿的范围，世界各地规定大体相同，如我国台湾地区《民法典》规定了家庭生活费用请求权、抚养权请求权，基于夫妻财产法上之请求权，均可因离婚而受损害，离婚诉讼费用，强制的夫妻财产侵害所受之损失，因杀害或虐待而致劳动能力之减少，均可包括在内。对于聘金、订婚之宴客费等，则不包括在内。比较特殊的是瑞士的相关规定，《瑞士民法典》对期待权损失持认可的态度。我国新婚姻法肯定的物质损害赔偿主要是指未经合法配偶方的同意，一方在重婚、同居所遭受的其他物质损失。

    精神赔偿可适用最高人民法院也于2001年3月颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。精神损害赔偿数额需由侵权人过错程度、侵害手段、场合、侵权后果、侵权人的获利情况、侵权人经济能力和受诉法院所在地平均生活水平等多重因素来予以确定。由于我国法律规定的损害赔偿责任都是补偿性质的，因此精神损害赔偿的金额一般不高。如上海市高级人民法院就对精神损害赔偿的最高额度一般不超过5万元人民币的相关规定。由此可见，我国关于离婚损害赔偿制度的规定强调更多的是补偿，而非惩罚。补偿标准过低，不利于发挥该制度的功能，需要要今后的审判实践中予以调整和突破。

    注释：

    1、《中华人民共和国婚姻法条释义及实用指南》(全国人民代表大会法制工作委员会研究室编   中国物价出版社) 第58页；

    2、参见陈苇著《中国婚姻家庭立法研究》，群众出版社，2000年版，第298页；

    3、张海滨著《海峡两岸离婚损害赔偿制度比较研究》，载law.chinalawinfo.com；

    4、王丽著《关于我国离婚损害赔偿制度的探究与思考》，载www.studa.net；

    5、李秋菊著《有关我国＜婚姻法＞中损害赔偿制度的几点看法，载www.studa.net。