【案情】2013年11月16日，被告人胥某、马某和他人合伙投资经营帝王水疗会所试营业，同年11月18日正式营业，经营项目为洗浴、住宿等，但该会所从11月20日起开始容留、介绍他人在该会所内从事卖淫活动。

    2013年12月初的一天，被告人吴某了解帝王水疗会所需要卖淫女的信息后，便找到被告人胥某，胥某又叫来被告人马某、郜某在会所内一起与被告人吴某协商"大技师"（卖淫女）进入帝王水疗会所进行卖淫活动等相关事宜。被告人马某等人与被告人吴某、赵某等人按商定卖淫所得以4:6的比例进行分成，会所拿4成，吴某拿6成。

    2013年12月8日，被告人吴某与赵某等人招募多名卖淫女进驻帝王水疗会所进行卖淫活动，并对会所里的卖淫女及卖淫活动分工负责进行管理，组织卖淫次数累计733次左右，被告人吴某答应每月支付被告人赵某工资5000元。

    控的犯罪事实不持异议。其辩护律师提出辩护护意见：由于被告人文化水平不高，法律知识欠缺，法律意识淡薄，被告人在该会所取得的收入是工资性的收入，即每月5000元的工资，没有参与比例分成，在整个案件中，被告人所处的地位是次要的，所起的是辅助性的作用；案发后，被告人因腿部受伤在医院住院治疗，积极配合公安机关的侦查工作，如实回答侦查机关的讯问，如实交代犯罪事实，认罪态度良好，符合刑法第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。

   【裁判】蚌埠市蚌山区人民法院经审理认为：从组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的罪名和罪状分析，两罪是以组织卖淫活动过程中行为的分工来划分的，因此在认定组织卖淫和协助组织卖淫行为时不能简单地以作用大小为标准，而应当根据组织与协助组织行为的分工来认定。本案中赵某虽系吴某所雇佣，但赵某直接参与组织、管理、控制卖淫事项，招募卖淫女，系组织卖淫女在会所内向他人卖淫活动的管理者，因此，被告人赵某的行为属于组织卖淫行为，构成组织卖淫罪。在组织卖淫共同犯罪中，被告人吴某起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人赵某起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

    蚌埠市蚌山区人民法院依照：依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款第（一）项、第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、五十三条、第六十四条之规定，判决如下：1.被告人吴某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十五万元；2.被告人赵某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。法院同时还对其他被告进行了依法判决。

   【评析】 本案争议焦点是赵某构成协助组织卖淫罪还是组织卖淫罪的从犯？如何认定组织卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪情节严重？

    一、协助组织卖淫罪与组织卖淫罪从犯地位的界定

    协助组织卖淫罪，一般是指在组织他人卖淫的共同犯罪中实施协助活动的行为，如帮助招募、运送人员、充当保镖、打手、管账等。协助组织卖淫者，在有组织的卖淫活动中，依附并受命于组织者，不具有组织卖淫活动的主导权和决策权。在主观上具有协助的明知和故意，在客观上所发挥的只是一种辅助性作用，抑或为组织卖淫的外围行为。组织卖淫罪的从犯是在以采取招募等手段，控制多名妇女从事卖淫活动中发挥辅助或者次要作用。从组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的罪名和罪状分析，两罪是以组织卖淫活动过程中行为的分工来划分的，因此在认定组织卖淫和协助组织卖淫行为时不能简单地以作用大小为标准，而应当根据组织与协助组织行为的分工来认定。本案中赵某虽系吴某所雇佣，但赵某直接参与组织、管理、控制卖淫事项，招募卖淫女，系组织卖淫女在会所内向他人卖淫活动的管理者，因此，被告人赵某的行为属于组织卖淫行为，构成组织卖淫罪，不符合协助组织卖淫罪的构成要件。

    二、组织卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪情节严重的认定

    现行刑法第359条第一款规定，引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。关于如何认定本款后段规定的“情节严重”，1997刑法施行后未有明文规定，实践中有的参照1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》第七条之规定。但是，适用该规定在应然上是否合法、在实然上是否合理、在特定案件中是否合情，实务界对此多有异议，众说纷纭。对于“情节严重”的认定标准，目前尚没有法律和司法解释明确规定。但从刑法罪刑体系构建原理分析，“情节严重”作为一个不确定的法律概念，需要司法者结合个案实际情况、法学理论乃至日常生活经验法则在具体的个案中加以确定、具体化，仍有规律可循。我国刑法中对情节严重的列举，以及司法解释在情节严重方面的规定，可以发现，以导致其他严重后果、恶劣的手段、特定的犯罪对象、特定的实施者、实施的人数次数等方面常常被认定为情节严重的因素，立法与司法解释实质上为司法者提供了关于情节严重如何认定的一般判断标准，因此对组织卖淫和引诱、容留、介绍卖淫情节严重可以从这些角度和层面进行判断，综合考虑作案手段、人数次数、犯罪后果、社会影响、持续时间、犯罪规模、获利数额等情节。本案中被告人吴某与胥某、马某、郜某进行协商，由吴某伙同赵某等人招募卖淫女进入会所从事卖淫活动，胥某、马某、郜某要求齐某、花某指使各自领班服务人员在蚌埠市帝王水疗会所洗浴中心这一公共场所确定较为固定的区域对客人进行介绍卖淫嫖娼活动，确立利润提成比例，对卖淫行为进行统一安排、调度，统一收取卖淫款项，并对人员分工进行明确的安排，使卖淫活动具有系统性、整体性、组织性和职业性，形成组织卖淫，容留、介绍卖淫数量稳定，人数次数多，规模大，社会影响恶劣，严重破坏社会风尚，可以认定吴某组织卖淫，胥某等人容留、介绍卖淫情节严重。

    三、以综合认定标准做出裁判，并不违反禁止类推解释规则

    罪刑法定原则所禁止的类推解释是指，待判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。以作案手段、人数次数、犯罪后果、社会影响、持续时间、犯罪规模、获利数额等综合因素，认定组织卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪情节严重，从刑法条文或司法解释从表面上看，对他罪规定的“情节严重”之例示得出一般判断标准，进而形成对本案罪名的综合认定标准，似乎是在类推适用，实则不然，这种类推是对法律条文之相同用语含义本身的类推适用，是对法律规定的构成要件所作的进一步明确，与罪刑法定原则所禁止的类推解释有明显区别，以综合认定标准认定组织卖淫罪，容留、介绍卖淫罪，情节严重，并不违反禁止类推解释规则。