【案情】

    2014年7月，A公司与B公司签订了《租赁合同》，租期自2014年7月10日起至2019年7月9日止。A公司完成了合同约定的交付租赁物的义务，但B公司自2016年1月之后未再缴纳租赁费用。其后，A公司将B公司诉至法院，其中一项诉请是请求依法判令B公司按欠付租金的日1%的标准支付A公司违约金。

    【分歧】

    一种意见认为，《合同法》虽未规定法院可以主动对过高的违约金予以调整但未明确禁止，因此，当违约金过分高于对方的损失时，即使当事人未提出申请，法院从公平原则出发也应主动予以调整。

    另一种意见认为，《合同法》仅规定只有当事人对违约金调整时，法院才予以调整，当事人未提出调整申请，故法院不应对违约金主动予以调整。

    【评析】

    笔者认为，在违约金问题上，应当尊重当事人的合意，又应防止当事人以意思自治原则为由约定过高的违约金，以此来谋取暴利。综合考虑民法公平原则、自愿原则及现行法律规定，法院应确立“以不主动干预为原则，以主动干预为例外”的机制，具体问题具体分析，针对不同情况采取不同处理方法，最大程度追求司法的公平公正。

    不主动干预为原则：

    《合同法》第114条第1款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。可见，《合同法》并未对违约金的数额作出禁止性规定，法不禁止为自由，当事人对违约金的约定只要是真实意思表示，就用合法有效。《合同法》强调违约责任是严格责任，即使没有给对方造成损失，违约方也要按约定支付违约金。违约金的给付不以实际损失为条件，违约金具有一定惩罚性。

    《合同法》第114条第2款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。该条规定强调了违约金具有补偿性的同时，也赋予了合同当事人向法院或仲裁机构请求调整的权利，但这个调整是有条件的，前提条件是当事人要提出申请，调整的依据就是违约金约定低于或过分高于造成的损失。合同是双方当事人真实意思表示，其效力应予以肯定，合同双方对违约金的约定，在不违反法律和行政法规的强制性规定情况下，不应认定无效。对于因重大误解或显示公平而订立的可变更、可撤销合同，应有当事人主张，法院才可以变更或撤销。法院充分尊重、保障当事人的意思自治，只有损害到社会公共利益时，国家才运用公权力予以介入和干预。对于法律赋予当事人的救济手段，当事人如放弃行使，也是一种意思自治，司法不应主动干预。在当事人未明确提出要求调减或者调增违约金的情况下，不得主动对约定违约金标准进行调整，还因为合同关系是当事人之间的利益关系，即使违约金数额过高或者过低而当事人却自愿接受。

    主动干预为例外：

    缺席审理且违约金约定明显过高时。原告请求违约金明显高于实际损失，作为被告的违约方未提出调整申请，法院也无法当庭示明的情况下，应区分被告缺席的两种原因：一是被告下落不明，公告送达后缺席。如果违约金明显过高，一般可以推定在被告应诉的情况下，正常都会请求法院调低违约金，一旦按照该违约金标准判决，将会违反公平原则并导致利益严重失衡，例如违约金的数额远远高于合同本金，此时法院应主动依据职权调整违约金。二是因被告消极应诉不到庭而缺席，如果法院不能通过书面、电话等有效手段进行释明，按公平原则，法院应主动依据职权调整违约金；如果法院通过书面、电话等有效手段进行释明后，被告仍未申请调低违约金，说明违约方已经对利害后果充分了解的情况下自愿接受该违约条款的约束，此时法院应不予主动调整。

    综上，笔者认为，在司法实际中，违约方请求法院对违约金予以适当减少或者守约方请求法院对违约金予以适当增加时，按“谁主张，谁举证”的原则，主张方应承担相应的举证责任，法院根据证据对违约金作出合理调整。但多数情况下，当事人仅能提出违约金约定过高或过低的主张，但不能充分完成举证。法院主动给予司法干预是必须的，但因普通群众的法律素养还没能达到较高水平，故不应过分苛求当事人的举证责任。法院应以违约造成的损失为基础，考量合同履行程度、当事人的过程、逾期利益、当事人缔约地位强弱等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则综合权衡，防止实质不公平。在审判实践中，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）之第二十九条第二款的规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。故确定违约金时不应超过造成损失的百分之三十，多数情况下，确定违约金为造成损失的百分之三十为宜。