裁判要旨

广告应当真实、合法，不得含有虚假内容，欺骗和误导消费者。开发公司为销售房屋发布“花式”广告进行虚假宣传，未如实告知与订立合同相关的事实，导致合同部分条款无效，给买受人造成经济损失的，构成缔约过失责任，买受人有权要求开发公司赔偿相应损失。

案情

白马二期项目系淮弘公司开发建设，淮弘公司在预售白马二期商品房时打出了“你买铺，我来还贷款”、“你买铺白马还贷款”的广告。基于上述广告宣传，2017年7月24日，丁某与淮弘公司签订《商品房买卖合同（预售）》，购买案涉商铺，合同约定案涉商铺总价款为434708元，买受人应于2017年7月24日前支付首期房价款224708元，余款210000元向银行申请贷款支付。丁某已按合同约定支付淮弘公司首期购房款224708元，剩余210000元购房款已以按揭贷款方式支付，淮弘公司也已将案涉商铺交付丁某。丁某认可经下载“云联惠APP”注册后，云联惠平台自2017年8月21日至2018年5月7日共向其返款合计22279.93元，之后未再向其返款。2018年6月29日，广州市公安局发出警方通报：“近日，经检察机关批准，广州警方以涉嫌组织、领导传销活动罪对云联惠公司实际控制人黄某等主要犯罪嫌疑人依法执行逮捕。今年5月，广州警方成功侦破‘云联惠’特大网络传销案。经查，2014年以来，黄某等人依托广东云联惠网络科技有限公司及‘云联商城’互联网平台，打着‘消费全返’等幌子，以线上线下积分返利为诱饵，引诱人员加入，通过‘拉人头’发展下线的形式发展会员和代理，涉及人员众多，涉案资金巨大，涉嫌组织、领导传销活动罪。到案后，黄某等多名主要犯罪嫌疑人对利用‘云联商城’平台实施传销犯罪活动的事实供认不讳……”。

裁判

固镇县法院认为，淮弘公司作为案涉广告的广告主，案涉广告对淮弘公司具有法律拘束力。案涉广告明确了三个内容：1.返款的义务主体是淮弘公司。“你买铺我来还贷款”中的“我”，应当理解为淮弘公司。案涉广告还写有“你买铺白马还贷款”的内容，而案涉商铺系淮弘公司开发建设，并冠以“白马二期”的名称，因此广告中的“白马”也应当理解为淮弘公司，从而进一步明确返款主体是淮弘公司。2.返还的款项是房贷部分。3.返款方式是淮弘公司通过与云联惠公司合作，由云联惠平台为客户提供返款服务。案涉广告中的返款允诺应当视为《商品房买卖合同（预售）》的内容。本案中，淮弘公司在销售案涉商铺时通过广告宣传作出的返款允诺具体明确，对丁某是否购买案涉商铺产生了价格因素上的重大影响，直接影响到丁某是否与其订立《商品房买卖合同（预售）》，依法应当视为要约。丁某接受要约构成承诺，该返款允诺虽未写入双方签订的《商品房买卖合同（预售）》，也应当视为该合同的内容。结合丁某实际已获得部分返款的事实分析，应当认定丁某与淮弘公司之间成立了返款合同关系。

丁某与淮弘公司约定的返款条款因违反法律强制性规定无效，淮弘公司应当承担缔约过失赔偿责任。依照传统民法理论，缔约过失责任，包括合同不成立或者合同虽然已成立但因不符合法定的生效条件被确认无效或被撤销，致使相对人遭受损害时所应承担的民事赔偿责任。根据《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，各自承担相应的责任。通常认为，在合同责任中，只有缔约过失责任和违约责任，不存在其他责任，合同无效或者被撤销后不存在违约责任的问题。故因一方过错而赔偿对方的损失，其责任依据只能是缔约过失责任。因为合同无效或者被撤销，必存在一方当事人违背诚信原则的情形，从而构成缔约过失责任的原因。因此《合同法》第五十八条所指的有过错的一方应当赔偿对方所受的损失，其赔偿损失的依据就是缔约过失责任。换言之，合同无效的过错赔偿责任本质上就是缔约过失赔偿责任。本案中，淮弘公司在销售案涉商铺过程中没有遵守相关法律法规，明知房地产行业禁止采取返本或变相返本方式销售商品房而仍为之，存在违反《广告法》、《价格法》、《禁止传销条例》的违法行为，扰乱了社会经济秩序，损害社会公共利益。同时，作为专业商事主体，淮弘公司的认知和控制风险的能力应当高于作为普通买受人的丁某。淮弘公司在与云联惠公司合作时没有尽到谨慎的注意义务，对于应当且能够预见到的风险而没有预见，难言没有过错。因此，对于返款条款的无效，淮弘公司存在缔约过失，理应承担缔约过失赔偿责任。

综上所述，淮弘公司对于返款条款的无效存在过错，依法应承担相应的民事责任。由于返款条款被认定无效，丁某的期待利益不能得到实现，客观上必然会遭受一定的损失。在丁某未能举证证明其遭受的具体损失数额的情况下，考虑到案涉广告宣传能够在很大程度上促进商铺销售，帮助淮弘公司加快资金回笼，获取利润，客观上淮弘公司是受益者，故淮弘公司的获利情况可以作为计算损失的参考，同时损失数额的确定不得超过淮弘公司订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。结合本案实际，从平衡双方利益，避免进一步激化矛盾的角度考虑，应以商品房买卖合同载明的贷款数额的30%计算因淮弘公司缔约过失给丁某造成的损失为宜。丁某未能获得的返款不等同于其因淮弘公司的缔约过失遭受的实际损失，丁某将其未得到的返款作为遭受的实际损失进行主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。丁某要求淮弘公司支付损失的利息，因无法律及合同依据，亦不予支持。丁培跃已获得的返款本应返还淮弘公司，结合本案实际，直接抵扣淮弘公司应赔偿的损失为宜。一审法院判决：一、淮弘公司赔偿丁培跃损失63000元（210000元×30%），以丁培跃应返还的22279.93元返款抵扣后，淮弘公司实际再赔偿丁培跃损失40720.07元，于判决生效起十日内履行完毕；二、驳回丁培跃的其他诉讼请求。

一审宣判后，淮弘公司不服提起上诉。蚌埠中院经审理后判决驳回上诉，维持原判。

评析

缔约过失责任是一方因违反先合同义务而造成对方信赖利益损失所应承担的民事赔偿责任。缔约过失责任属于一种区别于违约责任和侵权责任的独立责任类型。缔约过失责任的承担须以先合同义务的存在及违反作为前提条件。先合同义务存在于要约生效后和合同有效成立前，是当事人在缔约阶段，按照诚信原则应承担的协助、通知、保护、忠实等义务。如意大利民法典第1338条规定：“知道或者应当知道契约无效原因存在的一方没有将其通知另一方，则该方要为此就对方在契约有效期内基于依赖、没有过错而遭受的损失承担赔偿责任。”当事人在此段时间内违反了先合同义务即成就了承担缔约过失责任的前提条件。

根据《中华人民共和国民法典》第500条关于“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，对方造成损失的，应当承担赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚信原则的行为”和第501条关于“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄漏或者不正当地使用；泄漏、不正当地使用该商业秘密或信息，造成对方损失的，应当承担赔偿责任“之规定，缔约过失行为包括假借订立合同、恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；泄露或不正当地使用商业秘密；以及有其他违背诚信原则的行为等四种情形。

缔约过失责任的构成要件归结为四个：其一，缔约人在缔约过程违反先合同义务；其二，缔约相对方受有损害；其三，违反先合同义务与损失之间有因果关系；其四，违反先合同义务方存在过错。综观缔约过失责任制度，其最核心部分在于缔约方在缔约过程中违反先合同义务。因此，认定缔约过失是否成立的关键就在于认定缔约方是否在缔约过程中存在违反先合同义务的行为。

在本案中，根据本案的事实以及双方的诉辩主张，判定淮弘公司是否应当承担缔约过失责任之关键，应从以下几个方面分析：

一、缔约人在缔约过程违反先合同义务，违反先合同义务一方存在过错。

合同订立之形成分为三个步骤，第一是具有订立合同的各方进行合同初步磋商的意思表示，即合同订立前的过程。无论是在学术界还是在立法界，对该过程中合同各方违反诚信、保密、告知等先合同义务构成缔约过失均不存在争议；第二个环节是欲订立合同的各方磋商后签订合同，但该合同仅成立尚未生效，对该环节如若合同各方违反先合同义务，也应承担缔约过失责任（民法典502条规定）。至于合同订立后被确认无效是否应承担缔约过失责任，尚存在部分争议。笔者认为，合同订立后被确认无效，也应承担缔约过失责任。理由如下：首先，缔约过失责任是是一种区别于违约责任和侵权责任的独立民事责任，其法理基础是违背诚实信用原则。其次，合同订立后被确认无效，合同中关于违约责任的条款也属无效。守约方无法根据合同约定的违约责任向违约方主张违约责任，如不赋予守约方其他追责原则，将会导致守约方的权利无法得到救济。又因侵权责任归责原则较多，包括但不限于过错责任原则、公平原则、无过错原则等，而缔约过失责任仅限于过错责任原则，二者虽有竞合但仍有区别，将适用缔约过失责任的情形归类于侵权责任，有时无法完全保护缔约过错方。第三、根据民法典第157条规定，“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”该条即属于合同无效后违约方要承担缔约过失责任的法律依据。故合同成立后布恩条款无效的情形也适用缔约过失责任原则。本案中，淮弘公司为销售其商品房，在制作的广告中宣传“你买铺，我来还贷款”等内容，淮弘公司作出的返款允诺具体明确，对丁某是否购买案涉商铺产生了价格因素上的重大影响，直接影响到丁某是否与其订立商品房买卖合同，依法应当视为要约。丁某接受要约构成承诺，该返款允诺虽未写入双方签订的商品房买卖合同，也应当视为该合同的内容。丁某与淮弘公司磋商签订合同，部分是基于买房后不用偿还贷款。淮弘公司在合同磋商过程中，明知房地产行业禁止采取返本或变相返本方式销售商品房而仍为之，存在违反《广告法》、《价格法》、《禁止传销条例》的违法行为，导致合同部分条款无效，扰乱了社会经济秩序，损害社会公共利益。同时，淮弘公司虽主张其不知道云联惠公司涉嫌传销违法，但其作为民事商业主体，对其要求应高于一般消费者。淮弘公司在与丁某磋商合同过错中，未向丁某告知返款主体是云联惠公司而不是淮弘公司，其隐瞒了订立合同有关的重要事实，违反了先合同义务。

二、缔约相对方受有损害。

丁某签订合同时，淮弘公司承诺“你买房，我还贷”，淮弘公司的义务是在丁某买房后返还贷款数额部分。丁某有理由相信返还贷款数额部分利益能够得到实现，现丁某无法实现该预期利益，其权益客观上受到损害。

三、违反先合同义务与损失之间有因果关系。

本案中，丁某无法实现其签订合同时返还贷款的预期利益是因为淮弘公司未如实向丁某告知返还贷款主体是云联惠公司，而云联惠公司的经营模式，作为房地产开发企业的淮弘公司，其应合理判断该公司的经营风险。淮弘公司未如实告知云联惠公司的传销模式，直接导致丁某的合同履行利益无法得到实现。